法律人思维的二元论

法律人思维的二元论

孙笑侠

载《中外法学》2013年 第6期

摘要: 本文是对苏力《法律人思维?》一文若干观点的回应和批评。苏力赞赏美国现实主义的法官办案方法与思路，否认法律人存在法教义学思维方法，无前提地主张“超越法律”和“考量后果”。本文主张法律人思维“二元论”，即在实定规范与社会事实之间进行结合、协调和平衡，遵循规则和超越法律。法律人不能拘泥于法律规则和概念逻辑，面对呆板的法律和鲜活的生活，不能刻板地不作结果主义考量。但进行社会后果考量时，不能夸大“超越法律”的功能和意义，不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教义学方法中原本已然存在的“超越法律”的功能，更不应否定法教义学上法律人特有的思维方法。 关键词: 法律人思维；二元论；法教义学；超越法律；考量后果 对法学的自我维护，这一直有必要反复促成。 卡尔·恩吉斯 [1]

正义适合以超实证的、进步的态度来为法律提出根据，而法的安定性则适合以实证主义的、保守的态度来为法律说明理由。 拉德布鲁赫 [2]

我们永远不能证明我们是醒着的，说我们是清醒的。 吴经熊 [3]

朱苏力教授在《北大法律评论》第14卷第2辑（2013）发表了《法律人思维？》（以下简称“朱文”），细腻生动，洋洋洒洒，其解构的学术特点和深厚的文字功夫跃然纸上，促使我们对“法律人的思维”话题进行反思的同时，也会引起职业法律人和诸多法科生对业已建立的确信的怀疑。

朱文的核心观点是强调法律现实主义主导下的美国式法官的办案方法与思路（如果不用“思维”的话）的优越性，认为会“超越法律”和“考量后果”的法官才是最理想的法律人。这是一个具有启发意义的观点，让我们去反思法教义学的局限性，反思规则的无奈。正如苏力所说的，随着法律发展的新变化，法律人要关注受社会经济科技发展而导致的那部分法律领域的新挑战和新问题，固守传统的法教义学的确有其局限性。因此笔者很赞同苏力文章中的如下立场：法律人不能局限于法律规则和概念，面对呆板的法律和鲜活的生活，不能刻板地不作结果主义考量。就这个意义上说，学者在学术观点上偏爱现实主义的司法观，强调超越法律的方法论，是无可厚非的，也是很有学术价值的。

朱文触及到法律教义学和现实主义法学之间的差异，而这对差异其实就是唐纳德•布莱克所谓“Jurisprudential model”和“Sociological model”（即卢曼所谓 Binary code[“二元”]思维模式）之间的差异和对立， [4]其本质问题在于人们如何面对法律规则与社会事实（经济、政治、社会、文化、道德等因素）之间的紧张和不对称关系。在笔者看来，在强调社会后果的时候，不可以夸大“超越法律”的功能和意义，更不可以否定对法律规则作特定思维的法教义学方法。两者本来不应该是取一舍一的简单关系，而应当加以结合和协调。实际上，两者也是可以结合的、可以协调的。本文将在最后部分来阐述这个问题。

但是，苏力为了强调现实主义法学的“超越法律”和“考虑后果”的意义，并没有直接去论证这一观点，而是通过以下路径和观点来寻找论据：一是硬把发源于中国当代法律职业化运

动的“法律人思维”与美国“ Thinking Like A Lawyer”扯在一起，认为只是一些不懂法律实务的学者“山寨”了美国版或出于小己利益而虚构出来的话题；二是质疑“法律人思维”的存在，认为不存在一种独特的法律人思维，以“法盲也有法律思维”来否定法律人的思维的独特性；三是认为法教义学只是关注概念、不顾后果，不懂得“超越法律”，似乎只有美国法律人懂得“超越法律”、懂得后果考量等。朱文使用了误解的、夸大的、极端化的观点作为论据，因而使一个很有意义的学术观点不仅无法得到支持，反而滋生出不少似是而非的问题。在论述前述这些相关问题之前，还是要从法律思维与法律方法的关系上人手，从法律方法和法律思维的常识和通识角度，来澄清苏力文章中被混淆了的若干问题。 一、法律人的思维从来就是基于法律职业及其方法而存在

“法律人的思维”在当代中国的兴起，发源于上世纪90年代初期开始的法律职业化运动，有其独特的中国背景和条件，即中国从上世纪50年代到90年代一直没有职业化的法律人，这严重阻碍了司法制度的健全和法治的发展。强调法律职业化，必然会关注法律人的职业思维。它并不是苏力所说的来自美国“Thinking Like A Lawyer”的山寨版。“法律人的思维”提出的必然性和必要性都与中国司法需要改革并走向职业化这个背景息息相关。因此，它和法律的形式化、法律职业、程序主义、司法职业化等理论和观念也密切相关，具有中国自身的内涵，并成为时代的主流法律意识。

从苏力诸多论著来看，他对法律人的职业化抱有一定的怀疑态度， [5]因此也就会有他今天反对法律人思维的观点。笔者在此不想赘述法律人职业化以及法律职业主义理论，仅从相关的几个基本概念辨析来阐明法律职业的意义。苏力的问题首先涉及我们要不要承认“Legal Profession”和“Professionalization”的必要性问题。日常所谓的“行当”（Occupation）通常分为两种，一是“所谓Trades,它不须多事训练，如工匠之类；至于医士、教师，则为Profession，须多量之修养，又其努力之对象，不为小己之利益，而为群之幸福??” [6]只有少量的行业发展成为职业，它具有专业性、自主性（独立性）、公共性， [7]并具有独特的技能与伦理，人门前的“门槛”要求等。 [8]法律人所需要的“多量之修养”，其中就包括法律人的职业思维能力，需要经过长期的训练养成。也正是基于法律思维与法律方法的特殊性，才使法律工作者成其为专业分工意义上的Legal Profession（法律职业），而不是大众意义上的Trade（行业）。职业“是受信托者（fiduciary），而不只是一门生意”——这是来自美国的职业律师的话。 [9]如果我们承认法律职业的专业性、自主性、公共性和统一性，也就不会否认存在有别于大众思维的“法律人的思维”。上世纪90年代以前的中国司法界，存在着一对基本矛盾：社会对司法职业化要求和职业化法律人的严重短缺。中国法学界和法律界正是针对当时职业化法律人的短缺这个问题，才于上世纪90年代开始强调“法律人的思维”的重要性。中国在没有法律活动专门化和职业化的年代，也就不存在法律职业（法律人）和法律方法，因此也就不存在法律人的思维。而这正是我国法律界和法学界最焦虑的事。如果承认法律职业对中国法治的重要性，就要承认法律职业方法和职业思维，尤其是作为职业法律人基本功的法教义学的思维方法。反之，如果不承认法律职业对于中国法治的重要性，也就不需要承认法律职业方法和职业思维。

法律方法是法律人思维的核心要素，法律人思维是法律方法长期作用的结果。法律思维中的主体是法律人，思维对象是法律规则和案件事实，思维方法是法律人思维的第三个要素。法律人思维方法的主要部分就是法律方法。正是方法影响了思维，决定了思维主体是否拥有特殊的思维。顾名思义，法律方法是形成法律判断的方法，它主要是法律人思考与适用法律的方法。换言之，法律方法是一套职业方法，是看家本领。法律人是否拥有独特的思维，取决于法律方法是否独特。如果法律方法是所有民众所拥有的，那么法律思维也就没有独立的地

位，就和大众思维一样。反之，如果法律方法是独特的，那么法律思维也就具有独特性。法律人与大众可能在思维对象上是一致的，比如大家都关注法律与案件事实，而方法要素是区别专业思维与大众思维的核心要素。

思维训练通常出现在专业教育或职业训练中，或者说出现在教学过程中和教师口中。法律专业（职业）思维训练也不例外，较多地出现在法律教育过程中，出现在法律教师的口中。我们为什么较少听到职业律师和法官把法律思维挂在嘴上？因为他们已经训练好了，法律思维对他们来说已习以为常了。正如成年人随着成长，习惯了洗脸、走路、写字等动作之后，也就不会像儿童那样关注自己洗脸、走路、写字的动作是否正确，是否合乎父母初次教育的要求一样。因此，苏力的文章也合乎逻辑地从法律教育开始谈法律思维。苏力承认在美国存在“像法律人那样思考”（Thinking Like A Lawyer）这样的提法，并且列举了美国法学院教学中确实存在着的这项要求，但他试图从它的目的作解释，以此来否定“法律人思维”的存在。他说，美国法律教育中的“Thinking Like A Lawyer”只是为了“希望他们（一年级新生）尽快熟悉英美法的基本制度环境以及分析推理的一些基本技能”。姑且不论苏力对美国法律教育中的“Thinking Like A Lawyer”作这样理解的准确性，难道“分析推理的一些基本技能”不正是法律方法吗？不正是包含着对学生养成法律思维的方法层面的要求吗？ 按苏力的意思，是不是说法律人的前述“基本技能”不等于“法律方法”？从他说的“解构‘法律人思维’并不否认文本解释、教义学、‘抠字眼’和法律推理等专业技能训练。这仍然必要，无可替代”这句话中可以知道，苏力并没有否定法律人的专业技能和法律方法的存在。这是我们还有可能讨论并达成共识的前提。这里，我们会发现苏力的一个形式逻辑错误：一方面承认法律人需要接受专业技能和方法的训练，另一方面又否定法律人思维的存在。有专业方法而无专业思维的法律人，正如“正方形的圆”，这真是不可思议的怪物。难道法律方法是行为而不是思维吗？我们见过哪个职业化的法官运用法律方法进行思考时，是用手和脚来思考的吗？

我们不能因为凭现有的科学手段看不清楚人类思维活动，就以为人的思维不存在，或者说人的思维只能通过行为来研究，更不能认为人的思维就是行为。苏力说，所谓的法律思维，其实只是行为。 [10]如果说法律方法不是法律思维的重要因素、法律思维“只是行为”的话，难道这些方法、技术、技能是法律人的手工操作技术？法律人存在手工操作技术吗？勉强地说，这个可以有，比如法官如何通知诉讼参加入、法官如何敲法槌、如何起草和打印判决书、执行庭的法官如何执行等。可是这些是法官职业活动的真正和本质的表现吗？显然不是，法官除了职业思维还剩下什么呢？！余下的“行为”相对于法官思维，几乎是可以忽略不计的。法官是判断者，法官的所谓“行为”本来应当只是通过大脑进行思维判断。检察官有所不同，他们的“行为”包括了起诉、监督等。起诉是为了移交给法官进行思维判断，监督也包括了对法官思维判断的监督。律师的“行为”包括辩护、代理，包括对法官思维的督促，从当事人角度以专业思维促成法官准确思维和判断的完成，律师不思维就没有办法完成其辩护和代理的工作，所以法律人的思维构成其所有活动的主体部分。专业（或职业）首要的显著特点是，“专业涉及的是智力、头脑的技能，而非体力或手工。英文提到的‘专业’，常用‘经由学问养成的专业’（learned profession）一词，以强调职业与贸易、工艺的不同，专业完全倚赖脑力”。 [11]

法律思维方式固然不同于法律方法，但是法律思维是以方式和方法的形式而存在的。法律方法更具体地表现为思维的技能，如法律解释、漏洞填补、不确定条款的特殊适用等法教义学方法和法律推理方法。而思维方式是一种长期运用特定的职业方法而形成的思维习惯和思维模式。 [12]法律思维基于法律方法而存在，否则法律人思维就无以存在。

苏力承认专业技能和法律方法，但不承认法律人的思维或法律思维，这是不符合常理的。让我们看看有幸未被苏力否定的、未被按逻辑关系列举全面的“文本解释、教义学、‘抠字眼’和法律推理等专业技能训练”究竟是哪些东西？文本解释可能是泛指所有的法律解释，这是对法律解释的不规范的称呼。法教义学通常是指欧陆法中源自意大利概念法学或注释法学而发展起来的关于规范科学的法律方法论。“抠字眼”显然是民间俗话，说好听点是指法律人严谨对待法律条文，说难听点是指法律人咬文嚼字钻牛角尖。“法律推理”显然是正规法律方法中的一种，是在英美法里面使用的一种适用活动，也具有方法意义。欧陆法中通常不直接用“法律推理”，但与欧陆法中的某些法律方法是异曲同工的。可见，这四种东西的并列是完全不合逻辑的。令人难以理解的是，苏力全文都没有一次完整地列举过法律方法，却又武断地否定法律思维的存在？只能说明，苏力并不关注或没有认真对待过法律方法，还夹杂着对法律方法的莫名的偏见。

苏力一方面承认存在法律方法和技能，另一方面又不承认“法律人的思维”。他是怎么考虑这个问题的，令我们百思不得其解。难道他是想说：所谓的“法律人”本身就不存在？其实他已经勇敢地表态了——“有人想建立法律人的共同体??这根本就是一个不可能完成的任务”（摘自朱文第三部分）。进而言之，苏力是不是想说“法治？哼，这根本就是一个不可能完成的任务”？的确，我们人类都会畏惧困难，可是人类从来没有停止过对困难的克服。如果因为事情有困难，而放弃追求，转而针对困难来否定一切理想和信念，即便文章写得再漂亮，也是缺乏学者应有的担当的。中国文人历来有“铁肩担道义，妙手著文章”的精神。在当下社会，一个学者是否依然要承担启迪民智、引领社会的责任？如果不是试图去改变落后的现实，去努力追求美好的理想，也不应该只想着承认现实、否定理想、夸大困难，甚至论证落后现象的合理性。那该作何解释呢？

朱文的误区在于把法律人的思维（法律思维）与法律职业及其法律方法割裂开来了。对于法律人来讲，法律思维就是因特殊的职业方法而独立存在的。我们不可想象，一个人的思维与他的思维方法可以分离。我们同样不可想象，一个法律人在没有法律方法的情况下具有专业思维。

二、法律方法的独特性决定法律思维的独立性

我们先来看看法律方法的内容。法教义学方法中的法律解释、法律漏洞填补、一般性条款（概念）的特殊适用等，构成欧陆法系的法律方法。英美法系在判例法传统下形成了

“distinguishing technique”（区别技术），还把法律方法的重点放在“legal reasoning”（法律推理），法律推理成为英美法中对法律（判例）适用的一种方法的统称。从英美法律人角度来看，欧陆各种“法律方法”的每个环节，都存在着法律推理。如果没有这些方法，就没有法律人的专业思维方式，也就构不成“法律人的思维”。关键问题是：这些是不是法律人所特有的？抑或是非法律专业人士也常用的？

我们任选法律方法中的一个方法，结合一个简单的“小儿科式”案例来说明吧。 案件事实：某3岁小孩和其妈妈甲在邻居乙院子里，妈妈甲在与邻居乙说话，孩子则逗着院子里乙家的公鸡玩，不料左眼被公鸡啄瞎，遂向法院起诉邻居乙。 本案问题是：邻居乙该不该赔？该赔多少？

我们假定法律人与村口大妈都对以下两个条文了如指掌：

其一，《民法通则》第127条规定“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任”；

其二，《民法通则》第131条规定“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。

这是个事实非常简单的案件，让村口大妈当老娘舅，也能够作判断、下结论，并且其结论与法律人的判断也会是八九不离十的，但他们之间的差异在于说理（判决理由）。记得有句讥讽法官的话说“法官往往容易在理由上出错”。的确，司法判断最重要的是理由。法律谙语云“含糊的和不确定的理由不是令人信服的理由”（Causa vaga et incerta non est causa rationabilis. A vague and uncertain cause is not a reasonable cause），法律方法的意义就在于提供判断的明确而充分的理由，并使结论具有可检验性。

那么，法律人对本案的法律判断是怎么做出的呢？思考过程是怎样的？这里主要涉及两个三段论的判断。

第一个三段论，可根据《民法通则》第127条规定，得出结论：乙应当赔偿。

第二个判断是要基于“小孩妈妈有无疏于管教义务”这一问题的证实之后进行判断的。经查明，小孩妈妈有疏于管教义务的事实。那么，开始适用《民法通则》第131条。注意，此条款规定的是“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。村口大妈在没有律师帮助的情况下，多半会吃不准“受害人”概念。因为按常规理解“受害人”（文字的平义解释）在本案中仅仅是指受侵害的三岁小孩。可是未成年人不存在法律上的任何过错问题。而事实告诉我们的是小孩母亲有过错。那么受害人母亲的过错可不可以算是受害人过错呢？村口大妈会说是，或者说不是。她没有经过专业训练，就无法进行法律思维，更无法从法律方法上回答这个问题。如果大妈受委托来担任甲的代理人，她使劲地硬说受害人不包括母亲，人家乙方律师会反驳她。如果大妈受委托来担任乙方的代理人，她主张受害人包括母亲，人家甲方律师会反驳她。大妈根本无法在这样的案件中进行法律思维，给出让对方当事人信服的结论。

此时，只有专业的法律人通过法律思维、运用法律方法，才能解决这个难题。如果他不运用法律方法的话，甚至连专业的法律人在此处都会迟疑不决，因此，基层法官常常会因此而进行“和稀泥”式的调解。

正确的、合乎法律人的思维的方法是：把“受害人”概念纳入法解释学方法之中进行涵摄（Subsumere），就是对照规范（大前提）与事实（小前提），在事实与规范两者之间“往返流转”（恩吉斯“在大前提与生活事实间的眼光的往返流转”）或穿梭来回（王泽鉴）或“左顾右盼”。“法律思维要求人们既着眼于具体的生活又反过来注意生活的抽象轮廓”。 [13]“任何规则都是在与事实情况相比较（对照）的过程之中产生的”——我们轻而易举地可以在大陆法著作中找到这句话，但这也同样是英美法律教授的共识。 [14]英美法官断案也无法避免这种“从规则到事实，再从事实到规则”的“左顾右盼”。苏力总不能说这种“左顾右盼”是行为或动作吧？拉伦茨敏锐地指出这种容易发生的错误理解，他说“我们不能把案件事实与法条间的‘眼光之往返流转’想像为：只是判断者眼光的改变，其毋宁是一种思想过程，于此，‘未经加工的案件事实’逐渐转化为最终的（作为陈述的）案件事实，而（未经加工的）规范条文也转化为足够具体而适宜判断案件事实的规范形式”。 [15]

在公鸡案的第二个三段论中，为什么可以把本案的“受害人”（被啄瞎的小孩）概念扩大到其母亲？尽管这样的结论是显而易见的，对此作解释，对法律人来说也是非常简单的“小儿科”，但此处必须指出扩大解释（也有人认为是“当然解释”）的理由：把母亲与未成年子女在利益上作一体化看待，“受害人”扩大到“受害人一方”，因此把“未成年受害人的监护人”的过失也扩大进“受害人”概念。其根据在于，过失相抵的立法本意是要在加害人与受害人的利害关系上达到某种平衡。 [16]其母亲对于三岁小孩受损害的可能性应当预见但疏于管教。1991年最高人民法院在一个类似案件的司法解释中也作了扩大解释，但是在没有说明法律方法的前提下，认为“赵（受害人）的母亲对赵的监护不周，亦有过失，应当减

他在与国王的辩论中，认为法律人具有“技术理性”，而大众的理性是“自然理性”，两者存在着区别。 [35]

法律人的思维的特殊性，并不是说行外人学不会，不是指行外人用不到，而是行外人不经法律训练而暂时没有。如果行外人认为有必要，也可以来学习和接受训练，之后掌握法律思维方法，成为法律人。这种特殊的职业思维方法从理论上讲是可以通过教育被普及的，但从操作上讲，由于社会需要分工，发展出各种专业，法律行业和牧师、医师、教师等最先发展成为Profession，而不再是trade，进而生成了一种职业制度（你不具有这种思维就不能进入职业共同体，这也是需要职业资格考试的根本原因所在）。朱文第七部分讲了“理喻法盲的不可理喻”，总而言之，其意思是说网络的言论都是胡说的，别信。这又走向了另一极端，表现出对民众和行外人士的轻视甚至鄙视。民众在针对公案的表达中，也有民众草根阶层的合理诉求，正所谓“哥抽的不是烟，而是寂寞”，民众激情言说的背后，是他们对“骨感”现实的公共主题的议论。但苏力所概括的一些法盲说话的特点，恰恰是这样的思维方式。“不精细地关心”法律、逻辑、证据、事实真相等，恰恰说明了大众思维与法律思维的巨大差异。这一点，笔者在《公案中的民意、主题及其信息对称》一文中 [36]已经作了论述，在此不再赘述。

四、强调法律人的思维不等于轻视外行人思维

苏力总是举例说明谁谁谁非科班出身也干得很好，甚至说法盲也可以当法官。其实这样的事实相对于整个法律人共同体，毕竟是个别情况和少数情况。苏力借波斯纳的话说，杰克逊没有上过法学院，卡多佐从法学院辍学了，汉德从业律师实务很失败，而霍姆斯既非成功的律师，也不是最像律师的法官??并因此结论认为法律上的伟大隐含的就是要超越法律。言下之意是：你看，他们都不那么专业，却成为超越法律的伟大的法官。笔者的质疑和反问可归纳为三点：第一，这种哲学家般的伟大法官在人类司法史上究竟有几个呢？人类能出几个这样的天才法官呢？如果天下的法官多数不是这样的，那么这些多数的法律人是否需要通过科班训练来掌握法律方法呢？第二，你能用个别的超凡法官来说明成千上万平凡（典型）法官所需要具备的职业思维特点吗？为什么不从普遍的大多数法律人去看待这个问题呢？第三，个别天才在没有学过法律专业或学得不好的情况下，你能排除他们有可能在法官席位上潜心钻研法律思考和司法方法吗？

同时，也要看到司法工作中确实存在一些环节需要外行人的思维，比如英国的小额法庭派一些平民法官来担任。因此，我们要看把非科班的人放在什么位置上，这也很重要。比如把非科班的人放在西部基层法院或乡镇派出法庭法官的位置上，可能是容易干得好的。把非科班的人放在具有管理性质的法院院长位置上，尽管不合理，但在中国特定条件下也可能会是干得不赖的。非法律科班出身的人士进法院，我们不否认他们可以在办案中学会一定的、较多的甚至完全的法律思维。这是因为，他们中不乏善于学习的人和善于适应法治不健全条件下司法环境的人。更重要的是，法盲当法官之后，也受到司法制度中各种审判机制的约束，比如“法盲法官”受合议庭的约束，受程序中的检察官和律师的约束，受审判委员会的约束，而不得不在被动状态下学会法律思维。但是，从制度设计来讲，科班法律人当法官一定比法盲当法官有更多的合理性。我们要考虑普遍情况和普遍规律，来提出担任司法人员的基本素养的要求。否则，他们的工作是会给个人和社会带来高度危险的。让不懂法律专业的人（尽管懂法律专业的法官也会枉法裁判甚至嫖娼——所以我们要强调职业伦理道德与专业技能的并重）来办理涉及当事人财产、人身甚至生命的案件，其危险性是我们每个公民都要担心的！

我们主张法律人的思维有助于正确的法律判断，不等于说法律人的思维是最接近真理的，法律人也不是不会犯思维错误的。法律人如果夸大规则和概念的稳定性，机械教条地理解法律，对概念作形式化理解，有时也会背离真理、违背正义。笔者在过去十余年兼职律师的经历中，遇到过不少这样的例子。比如《继承法》第17条规定“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写”，我们在电脑和打印设备业已普及的今天，就不能机械刻板地把立遗嘱人用电脑打印后签字盖章的遗嘱书，不当作遗嘱来解释。“一如人类所有的追求和行为，法学也带有不足并遭受危险。但是，人们可以设想，众多优秀的人为之付出精力的法学，不是完全没有理智的。” [37]正因为如此，法律方法体系中不仅仅只有字义解释，还形成了目的解释、漏洞填补、法律原则等不确定条款的特殊适用方法，甚至所谓“超越法律”的法律推理，从而最大限度地避免可能的错误。但这些仍然无法百分之百地避免错误，因为法律本身可能也会有错误。正如一切诉讼程序都只是以形式正义为最低限度的工具，在此前提下，尽可能地追求实质正义。诉讼程序只是寻找程序意义上具有盖然性的相对的真理、真相和真实，不能保证诉讼程序像一架探求真理、真相和真实的机器。

法律人的思维是不是一定代表真理，外行人的思维就没有价值呢？认识这个问题很重要，否则非法律人都会对法律人有误解和抵触，以为法律人自恃某种技术就那么狂妄，或者如苏力所说的“君临天下”了。问题在于，法律人思维只是“在制定法的范畴内”是接近真理的，并非法律人的思维才是最正确的。比如在“吴英案”的争议中，张维迎认为刑法上的非法集资罪本身是不合理的，是“恶法”。 [38]我们有理由相信他是有经济学理论依据的，他对刑法上非法集资罪条款的这一判断，不是“法律人的思维”，但他很可能是最接近真理的，或者至少在将来刑法修改时是正确的。如果按照法律人的思维，那么我们是怎样思考的呢？可能会出现两种角度：第一种是承认该条款在目前的有效性，这是从维护法的安定性立场上的法律思考；第二种实质上和张维迎的观点相似，但法律人会思考：通过什么样的法律方法来避免适用到吴英身上，或者通过什么方法使得对吴英减轻刑罚是合理的？这就要运用法律人的“超越法律”的思维与方法了。

我们没有必要因为张维迎没有法律思维就去批评他或讥讽他，也没有必要觉得他的观点是接近真理的就对法律人自己的思维表示怀疑，没了自信甚至放弃。有人可能担心，承认法律人思维的独特性会带来职业优越感。这不是必然的，但也不是什么坏事。其实像牧师、医师和教师职业，有职业优越感也没有什么副作用，说不准还反而增添了职业荣誉感。正如医师有优越感，就不会膨胀到去歧视不懂医的人。至于医生坑病人的现象，那是医德范畴的问题。但是，强调法律人思维的独特性，最需要避免的是法律人滥用这种专业优越感，更不应该让这种优越感膨胀到歧视和坑害外行的民众。这就是笔者为什么主张法律职业伦理的重要性，主张把法律伦理作为法学院必修课的理由。

真正成熟的法律人，深知自己只是在实定法的范畴内去努力接近真理，是在很有限的范围内履行法律人的神圣职责，法官只是在实定法范围内作出有效力的判决，没有必要认为自己的判断是真理或最接近真理。拉德布鲁赫说“因为不可能断定什么是公正，所以我们必须判断什么应当是合法的。假如真理行为是不可能的，那么就有必要代之以权威的行为。相对主义属于实证主义”；“只有那些具有内疚之心的法律职业人，才能成为好的法律职业人”。 [39] 总之，我们法律人需要保持一种谦卑的态度，来看待自己的职业和工作。 五、美国不存在“法律人思维”吗？

不难发现，苏力整篇文章都以美国法为背景，美国法官、美国案例、美国理论??始终没有同时关心和关注欧陆法，其中的不合理之处就是一叶障目。他说“像法律人那样思考”只是法学院“对一年级新生的要求”，事实上，这是很荒谬的。据此，他认为美国没有“法律人

的思维”。苏力还说，英美法律人与欧陆法律人没有一种统一的法律思维和方法。这是个似是而非的判断。

事实上，在整个JD教育的三年过程中，美国法学院都要求学生“像律师那样思考”，并进行这样的职业化的技能训练，其目的是使得JD学生获到律师职业应有的那种思维方法。而且，在法律人从业之后，仍然要以这种思维方法和技能去应对真实的案件。因此，苏力所谓的只“对一年级新生的要求”，是不那么准确的。即使是毕业后的法科生，也还是要像律师那样思考。“Thinking like a lawyer”有其固有的缺陷，但即便如此，也显然得不出“不存在法律人思维”的结论。

众所周知，英美法官与欧陆法官思维方法上存在一定的差异，但两者不至于差异到了连“法律思维方法”都不存在了。难道真的能否定法律思维方法的存在？正像我们讲“对南方人来讲面条、地瓜、玉米不是粮食”一样，习惯吃大米的南方人不爱吃面条、玉米等，这是事实，但不等于说面条、地瓜、玉米就不是粮食。大米与面条之间仍然是有共性的。如果说美国法官当中没有学习德国法官的法律教义学，就否认法教义学方法是法律思维，这几乎就等于个别洋人说“中国的筷子不是餐具”一样。

其实我们认为法律人存在一种法律思维，并不否定不同国家的法律人有差异，也从来不否定同一国家的法律人在法律思维方法上有熟练水平的差异。但求同存异、去粗取精地来分析归纳，在法律人内部，职业思维总是存在一些相同或相似的法律思维方法、习惯、特点甚至规律。

我们知道美国是判例法国家，又是现实主义法学占主导地位的国家，因此与大陆法系的法律思维有很多区别。成文法国家的法律人和判例法国家的法律人在规则这个大前提上就存在着很大差异，“超越法律”的前提条件因此有很大不同，这是众所周知的。成文法传统下的法律人，自然形成了严格遵循既定规则的法教义学方法，而英美法律人面对的都不是成文法规则，所以“超越法律”才有必要性和可能性。尤其值得关注的是，留下法官经典案例大多是有“造法”贡献的具有突破性和变革性的案例。尤其是著名的现实主义、实用主义的法官，如霍姆斯、布兰代斯、卡多佐、汉德、沃伦、波斯纳等，他们只是具有预言家气质的个别法官，而多数没有留下经典案例的非著名法官是怎么断案的？法律理论家不会给予太多关注。因此笔者常说“异议者霍姆斯法官之所以伟大，是因为他不是普通法官”。

朱文所引用的Frederick Schauer的著作提到的“法律规则、先例、权威性、类比推理、普通法、法律现实主义、法条解释、司法意见、造法（规则与标准）、法律问题与事实问题、举证责任和推定等”，这些不是法律人的思维所坚持的方法，那又是什么呢？苏力说“所有这些都与英美法，特别是美国司法制度及其运作有关，可以说，像法律人那样思考，就是大致了解法律人会在一个什么样的具体制度环境中，而不是一个抽象的司法制度环境中工作和思考”。其实我们应该承认，不同的法律传统造就了不同的法律思维方法上的风格，但不等于说法律人没有独特的思维。进而言之，不同法系的法律人思维风格也会拥有且应当拥有共同的思维特点。

作为英美法重要传统的判例法区别技术，它不是法律人的思维方法，那又是什么呢？两大法系的法律思维方法在风格上有差异，不等于说它们之间没有共同点。比如，概念分析就具有共同的特点，两大法系都需要进行概念解释，都需要为了概念的扩大或缩小而运用各种法律思维的方法。因此，不能用美国的情况作论据来否定法律职业的思维的存在。尽管如此，英美法系判例中的区别技术，就是一种职业思维方法。美国历代法官从个案中把致人伤害的“危险”区分为本质危险（inherently dangerous）和紧急危险（imminently dangerous），把有瑕疵的枪、错贴标签的毒药，以及有瑕疵的洗发水、脚手架、咖啡炉和汽水瓶进行归类，

把有瑕疵的车辆、爆炸的灯、有瑕疵的圆锯平衡轮和锅炉是否列人或排除??。 [40]这些都是概念分析的方法，仔细分析会发现它与大陆法里面的法无明文规定时的类推适用具有相似之处。比如罗马法上著名的鸵鸟致人伤害案， [41]罗马法学家认为，鸵鸟的所有人应承担责任，其推理过程采取了类比推理的方法，即根据“相似性”， [42]也必定适用于同样危险的两足动物。四条脚的动物的所有人应负损害赔偿责任的规定，其立法目的在于使动物的所有人尽其管束动物的义务，避免损害他人，对任何动物，不论其为二脚或四脚都应如此。 我们再来看一个英美判例法的具体例子。1916年MacPherson v.Buick Motor Car Co.案件中，被告别克汽车公司向汽车零售商出售一辆别克汽车，零售商又把此车售给原告麦克弗森。由于此车一车轮在制造上有缺陷，致使汽车在行进中突然翻倒致原告麦克弗森受到伤害。有关证据表明，如果事前被告对车轮进行合理的检查就能发现其缺陷，但被告没有这样做。制造商与受害人没有合同关系，当时法律没有规定制造商对消费者有“注意的义务”。然而，由于原告并非直接从被告那里直接购得该汽车，所以被告应否承担过失责任，尚属疑问。这成为该案处理的关键问题所在。

卡多佐法官从16个判例中寻找出至少3个类似判例，如下：

判例一：1852年的“托马斯诉温切斯特案”，药品制造商由于过失把颠茄剂这一毒药贴以蒲公英制剂的标签，致人中毒。法院判药品制造商有责任。

判例二：1882年的“德夫林诉史密斯案”中，建筑商制造一有缺陷的脚手架卖给油漆师，结果油漆师的雇员从脚手架上跌下致死。法院判建筑商有责任。

判例三：1909年的“斯塔特勒诉雷制造公司案”，安装于餐馆的大型咖啡壶爆炸，致使顾客受伤。法院判决制造商有责任。

卡多佐法官在司法过程中的思维，正是试图从诸多先例中归纳出适用本案的法律规则。第一个判例是毒药中毒，第二个是脚手架上跌落，第三个是咖啡壶爆炸。卡多佐法官针对判例运用“区别技术”并进行了法律推理，从三个判例中寻找到共同点，即“固有的”或“迫在眉睫的”危险物品，可以不考虑是否存在合同关系，而制造商应当予以赔偿。其成功应该归因于“正相似的安全数量和类比被确认具有相关性”。 [43]此案涉及对“侵权责任”、“产品责任”、“危险物品”、“迫在眉睫（即时）的危险”等概念的分析和比较，也存在从规范到事实之间的往返流转、来回穿梭，可见在判例法区别技术方法中，不仅有法律思维，而且仍然存在着概念分析的法律思维和方法。

我们在此案中显然看到了大陆法系类推方法和英美判例法的类推方法之间的高度一致性。卡多佐把汽车轮胎的即时危险性与咖啡壶的即时危险性进行类比，正如古罗马法律人把鸵鸟侵权与四脚动物侵权进行类比一样。所以我们有理由相信，英美法上的判例区别技术与大陆法上的类推技术，其实所运用的方法是相通的：它们都运用了逻辑上的类比推理，通过法官思维进而得出判决结论。与成文法国家的法官不同在于顺序颠倒过来了，英美法官是在没有成文规则的情况下，通过法律方法解决个案又创造了规则。

由此可见，英美法官和欧陆法官的法律思维是相通的、相似的。因此，卡多佐法官在《司法过程的性质》中说，先例并不是梅特兰所谓的“法律车间”（或“合法锻造”）的唯一工具，“先例的背后是一些基本的司法审判概念，它们是司法推理的一些先决条件”。 [44]我们还会注意到，卡多佐的名著《司法过程的性质》其实是一部什么性质的法学著作？是法哲学吗？是法社会学吗？都不尽然，严格来说，这是一部关于法律思维和法律方法的著作。我们看全书的内容，第一讲是关于司法的哲学方法，第二讲的重点是关于司法中对法律的历史解释方法，第三讲是关于司法中对法律的社会学解释方法，第四讲是关于司法中的判例类推方

法及其创新。这些不都是在讲美国法官的思维和方法吗？我们能否认在美国有法律人的思维吗？

苏力文章开头所举的“千客（Schenck）案”，其实正是法官运用法律思维来解释“言论自由”这一概念的范例，其思维过程就是法律漏洞填补方法的运用。苏力说“霍姆斯??认为法官不必关心这是否言论，是否表达，也不应关心表达的内容你是否赞同和反断，而只是要关心这个可称为‘表达’的社会行动可能引发什么后果，多少危险，多大危险以及危险何时发生”（摘自朱文第二部分）。苏力想用霍姆斯判案如何巧妙地“关心后果”而不考虑规则与概念，来否定法律人的思维的存在。其实苏力在此混淆了两种“后果”：一是当事人行为的后果，这是任何法官都必须考虑的；二是法官裁判的后果，这是会引起争议的司法考量因素。对当事人行为后果的考虑，并不属于我们所讨论的所谓法官“关心后果”和“结果主义”的后果。司法结果主义所谓的后果是指法官裁判时要考虑的裁判后所导致的社会后果（或社会反响）。

我们再来看看霍姆斯在本案中是如何运用法律方法断案的。本案并不说明霍姆斯只关心“后果”，在笔者看来，事实上霍姆斯更关心规则，因为这个规则出现了漏洞，在法教义学上属于“嗣后漏洞”（nachtragliche Lucken——尽管霍姆斯不习惯用这个概念）。霍姆斯在方法上则运用了目的性限缩的方法，即本案宪法规则的文义“衡诸该规定之立法意旨，显然过广，以致将不同之案型，同置于一个法律规定之下，造成规定应对‘不同之案型，为相同之处理的情形’。” [45]霍姆斯在这份法院意见中提出了他著名的“明显和即时的危险标准”，限制了言论自由的概念，也限制了该宪法条款过于宽泛的字义。在这里，霍姆斯不仅没有抛弃“言论自由”宪法规则和相关概念，而且在此规则和概念基础上，结合个案事实（战争正开始，征兵是要务，说明法律概念不是脱离时势环境而孤立存在的），围绕在规则与事实之间进行了涵摄之后，进一步阐述了“言论自由”宪法规则不适用的条件。这类似于德国法上的“往返流转”涵摄的思维过程。

苏力在讲述“千客案”中霍姆斯的判决意见之后，说“至此，我理解了什么叫做像法律人一样思考。这个思考并非牢记法律术语，其由来，其在法律上的特定含义（尽管为考试很有必要），而是要在阅读大量法律案件中慢慢熟悉、理解和掌握法官关心什么社会后果，为什么关心，他/她们如何以特定方式在司法判决中逐步重新界定和塑造了这些法律关键词，这些常规语词在法律实践中获得了何种特定含义，边界何在，以及为什么等”（朱文第二部分）。这一段落恰恰说明了三点：第一，这里的“阅读大量案件”正是类比推理思维方法，“关心后果”和关心规则概念同样也是法律思维之一，正是说明了法官具有“法律人的思维”的一个例证。因此，苏力话中默认了“法律人思维”是如何形成的，暂且不说其间的自相矛盾之处。第二，我们不能只关注法律人思维的冰山一角——法官从社会后果的角度来解释法律，这正是法教义学应有之方法，如“社会学解释方法”或称“社会学解释”、目的性扩张、利益衡量等，“关心后果”只是法律方法中的一种，而不是全部。第三，法律方法的用途在排列顺序上是有“等级关系”的（“它是一个最好的法哲学问题”， [46]超出本文范围，暂且不论），在平常的多数案件中，社会学解释、目的解释、目的性扩张等司法方法都不会轻易适用，而是要服从概念的平义解释、类比推理等。事实上，像目的性扩张这种法律方法是有一定危险性的，容易被滥用，在普通案件中是不常用的，而苏力却把本案霍姆斯法官所用的这种用于填补法律漏洞的目的性扩张（虽然霍姆斯得出的结论很正确），以为是“放之四海而皆准”的方法而加以推广，以为是最理想的方法而大加赞赏。 六、法教义学是如何“超越法律”兼顾“后果”的？

[29]苏力在文中例举了公民为符合购房条件而假离婚，其实就是因为购房者出于个人利益的考虑，来分析法律、在规则范围内穷尽自己的权利，而并不是因为他掌握了法律人的法律思维和方法。

[30]拉德布鲁赫，见前注〔2〕，页102。

[31]舒国滢：《法哲学深思录》，北京大学出版社2010年版，页37—41。

[32]拉德布鲁赫认为“合目的性”法律人与外行人一致的，而法的安定性与法的正义却是法律人与外行人有不同的（参见拉德布鲁赫，见前注〔2〕，页102）。

[33]参见北京市中级人民法院“田永诉北京科技大学案判决书”，《最高人民法院公报》1999年第4期。

[34]部分内容可参见新浪网新闻中心：“杭州飙车撞死人案”，

http://news.sina.com.cn/z/fjzbc/index.shtml，最后访问日期：2013年10月21日。 [35]柯克说：“诉讼并不是依自然理性（natural reason）来决断的，而是依人为理性（artificial reason）和法律的判断来决断的；法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知”。（美）爱德华?S.考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，生活?读书?新知三联书店1996年版，页35。

[36]孙笑侠：“公案的民意、主题及其信息对称”，《中国法学》2010年第3期。 [37]恩吉斯，见前注〔1〕，页7。

[38]参见张维迎：“吴英案是改革倒退，非法集资是恶法”，

http://www.cs.com.cn/xwzx/03/201202/1：20120205—3228883.html，最后访问日期：2013年10月21日。

[39]拉德布鲁赫，见前注〔13〕，页20、130。

[40]艾德华?H.列维：《法律推理引论》，庄重译，中国政法大学出版社2002年版，页16—36。

[41]有人从非洲带回来一只二条脚的鸵鸟，致他人受到了损害，被害人便将鸵鸟的所有人告上法庭，要求损害赔偿。而法律上只规定，四条脚动物致人损害的，该动物的所有人应对受害人给予赔偿，因而引起争议。 [42]恩吉斯，见前注〔1〕，181页。 [43]亚狄瑟，见前注〔14〕，页133—136。

[44]（美）卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，页8。 [45]黄茂荣，见前注〔27〕，页735。 [46]恩吉斯，见前注〔1〕，页192。

[47]（德）H?科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，页223。 [48]拉伦茨，见前注〔15〕，页20。

[49]此处参考了以下文献：王泽鉴，见前注〔21〕，页220以下；黄茂荣，见前注〔27〕；梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，页213以下；杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，页101以下；梁慧星，见前注〔16〕，页76以下；郑永流：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版，页141以下。 [50]杨仁寿，见上注，页135以下。

[51]此处参考了以下文献：梁慧星，见前注〔49〕，页213以下；杨仁寿，见前注〔49〕，页101以下；梁慧星，见前注〔16〕，页76以下；郑永流，见前注〔49〕，页141以下。 [52]恩吉斯，见前注〔1〕，页174—176。 [53]拉伦茨，见前注〔15〕，页246以下。

[54]拉伦茨，见前注〔15〕，页246。 [55]卡多佐，见前注〔44〕，页82。

[56]“李茂润诉公安机关行政不作为案”，参见 http://law.china.cn/features/2006—12/28/content 2956104.htm，最后访问日期：2013年10月21日。

[57]《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》。 [58]郭道晖教授在“法理学的定位与使命”中概括了当代中国法理学的功能和意义，包括“披荆斩棘遮风挡雨、解放思想法学启蒙、树立法的价值观和选择标准、法学思维方法的渗透”等功能和意义（参见郭道晖：“法理学的定位与使命”，《上海师范大学学报》（哲学社会科学版）2007年第6期）。

[59] Larry Alexander， Emily Sherwin，Demystifying Legal Reasoning， Cambridge University Press，2008.

[60]John Dewey，“Logical Method and Law”，Cornell Law Quarterly,1925. [61]拉德布鲁赫，见前注〔2〕，页73。 [62]同上注，页74。 [63]《论语?宪问》。

[64]拉德布鲁赫，见前注〔13〕，页132。

[65]我们最近政治生活中倡导的“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”，正是在“法律人的思维”意义和功能上提出的。我们也可以说，通过法律思维治国理政的实证例子，在一些国家早已有实践了。

[66]（美）波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，页65、67。 [67]同上注，页81。 [68]同上注，页67。

[69]“他们在法学和分析上的努力使得职业活动智识化了”等。同上注，页65—67。 [70]同上注，页65、67。

[71]“法律职业的训练和背景越是多样化，就越不可能在重要的法律问题上达成共识”。同上注，页67。

[72]但波斯纳并没有承认，法律职业已出现向非职业化发展的信号。同上注，页74。 [73]吴经熊评价霍姆斯时，将其与莎士比亚作比较，他说“像莎士比亚一样，霍姆斯是一个对世界的哲学的深思者，对他来说宇宙是无限的，??他们在寻常中发现了深刻意义，在貌似庄严中发现了平常；他们分裂得如此深，以致可以统一。??他们是如此的具有原创性??”（参见吴经熊，见前注〔3〕，页145）。 [74]波斯纳，见前注〔66〕，页127。 [75]拉伦茨，见前注〔15〕，页77。 [76]波斯纳，见前注〔66〕，页230。

[77]参见Donald Black, Supra note 4，at 288.同时卢曼把布莱克的观点整理成表格，参见Niklas Luhmann,Supra note 4，at 457.

[78]（美）史蒂文?J.伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，页99—100。

[79]参见（美）罗纳德?德沃金：“我们的法官必须成为哲学家吗？他们能成为哲学家吗？”，傅蔚冈、周卓华译，载许章润主编：《清华法学》（第5辑：“法律思想与人文语境”研究专号），清华大学出版社2005年版，页38。 [80]拉德布鲁赫，见前注〔2〕，页102。

[81]季卫东在这篇文章中对这种二元思维模式作了详细的梳理（参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，页90—92）。

[82]详见颜厥安：《规范、论证与行动：法认识论论文集》，台湾元照出版公司2004年版，页9—17。

[83]孙笑侠：“论行业法”，《中国法学》2013年第1期。

[84]季卫东为此归纳了四种：一是通过经验科学检验和加强，二是通过各种价值判断进行科学的理由论证和交换计算（如“利益衡量论”），三是来自德国的“法律学的解释学”，四是主体与主体的“交涉滴水穿石的立场”（参见季卫东，见前注〔81〕，页97—100）。 [85]卡多佐，见前注〔44〕，页103。

[86]参见卡多佐，见前注〔44〕，译者前言，页4。 [87]波斯纳，见前注〔66〕，页140—141。 [88]孙笑侠，见前注〔83〕。

苏力把法律人坚持独特的职业思维和法学界关于“法律人的思维”的言说，说成是“寄托、承载和纠缠着诸多中国法律人的重大利益”；波斯纳说，“在这两种市场组织形式中（指中世纪手工行会与转型前的法律职业），都是通过创造一个意识形态共同体，彬彬有礼地抵抗其产品的‘商品化’，从而便利了卡特尔化”，“人们之所以信其所信，是因为对于他们来说，相信这些事情是有用的, ，而, 不是, 因为他们之所信是真的”。 [70]这与波斯纳的观点如出一辙。我们完全可以断定，苏力否定法律人思维的看法，以及其反对法律职业“同质性”的看法，正好是波斯纳观点在中国的一个翻版。我们不得不作出反驳：其一，我们如何看待波斯纳关于当代法律职业“异质化”的观点呢？这一问题是关键。波斯纳所指的法律职业异质化到底指的是什么？是波斯纳所谓的“法律职业的训练和背景越是多样化” [71]和经济发展所引起的法律职业“向竞争性企业发展”吗？ [72]但波斯纳并没有承认，法律职业已出现向非职业化发展的信号。法律职业向竞争性企业发展，会在何种程度上影响法律职业呢？这才是问题的核心。我们可能相信法律职业的“同质性”会打折扣，但笔者不相信法律人的思维会受到损失，甚至我们不敢说法律思维在这种竞争中不会得以加强。哪个国家的法律职业训练和背景有那么整齐划一的统一性？法官、检察官和律师的训练就不整齐。其二，即便这在美国是事实，但美国这一法律职业高度发达的国家的若干动向，是否已经发生在中国？过多久会发生在中国？波斯纳的理论是否足以或可以马上搬到中国这样一个正在建设法治、建构法律职业的国家来？其三，再退一步说，即便律师业已经完全“向竞争性企业发展”，而司法官们也一定会出现同样的趋势吗？尽管美国从律师中选拔法官，但也不至于让法官和法院也企业化了，也非职业化了，也非同质化了。所以笔者认为，在这个问题上，苏力拿波斯纳的观点来给中国说事，既没有可比性，也没有必要。

我们还应当关注美国众多法官日常的法律思维，而不能以霍姆斯和波斯纳作为美国众多法官的代表。霍姆斯某种意义上讲已不是职业法官，而是哲学家。 [73]波斯纳至少在学术研究作品中表现出来的不是一个典型的法官，他是强调法律经济学、具有解构和反思精神的法学家。典型的法官是那些每天按部就班地处理日常或正常案件的法官。正如波斯纳所描述的一个现象——美国人甚至崇拜司法审判的平庸，如果法官特别能干，人们反而会怀疑他是否有自己的“议事日程”，在诉讼波涛的沉浮中他是否不安于当一个浮标，是否不安于当一个指示发球和暂停的裁判。 [74]作为法官，波斯纳在平时断案的时候，一定要运用法律人的思维，像法律人那样思考。否则，如果他违背法律方法去超越法律，这对于当事人来讲，等于是违背法律，他甚至会受到当事人或法律同袍们的指责。 九、法律思维“二元论”：在实定规范与社会事实之间张弛有度

苏力强调现实主义法学，反对法律教义学，这两方面在他看来似乎是舍一取一的关系。在笔者看来，强调现实主义法学的重要性或必要性是无可厚非的。但是，不应该否定法律教义学或法律人的思维，因为两者并不是水火不相容的。事实上，这两方面的讨论以及两种司法方法观的对峙，正是西方法哲学—法理学上历来争论的老课题，本文与苏力商榷的真正意义或许就在于此。

法律人的思维之特殊性是法学作为“规范科学”的性质决定的。法学是一门关于解释的学问，所以拉伦茨说法学是“以处理规范性角度下的法规范为主要任务”，“质言之，其主要想探讨规范的‘意义’。它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则”。 [75]但是，大量有争议的法律问题中，并不都是规范问题，还有许多事实问题及其引发的价值问题。因此，法律人的思维必要时需要超越法律，需要进行价值判断，在规范与事实之间张弛有度，在紧扣条文与超越法律之间，张弛有度，这就是两种思维的张

力关系。实定规范与社会事实的对峙关系及其二元间的考量，构成了司法过程中法律思维的“二元论”，其实它正是司法哲学的逻辑起点。

正如波斯纳在评论约翰•伊利的《民主与不信任》时归纳的一样，法官在思维和方法上（同样也是犯错的路径上）有两种进路：一是法官用道德哲学发现的“基本价值”进路，它给法官的自由裁量权太多了；二是法官“受条款约束的解释主义”进路，它给法官的自由裁量权又太少了。 [76]尽管波斯纳不认可伊利的两条进路，也不认为存在第三条进路，但这不重要。重要的是这种“两分法”进路与唐纳德•布莱克（Donald Black）关于法律思维的两种模式的阐述有相似之处。唐纳德•布莱克认为，在观察和思考法律、司法方法上存在“Jurisprudential model”（法理学）与“Sociological model”（社会学）两种模式。把它结合到前述的分析，可以看到，“思考法律”也存在着法理学模式与社会学模式。据唐纳德•布莱克对“Jurisprudential model”的描述，它一般从规则、逻辑、普遍主义、参与者的角度来解释法律问题。而Sociological model,则从社会结构、行为、变量和观察者角度来考察。就伊利的“基本价值”进路的本意来讲，应该也可以纳入Sociological model,因为他也是在实定法之外考虑问题的。当然，法律人的思维和方法主要是

Jurisprudential model，但不排斥“社会学思维模式”，即所谓“超越法律”的思维和方法。以霍姆斯为代表的美国现实主义法学，正是引人了社会学思维。欧洲法学家在法律人思维基础上引人社会学思维，创立了自由法学和利益法学。我们完全有理由相信唐纳德所谓的法律思维的两种模式——“法理学思维”和“社会学思维”——是并存的、不可偏废的。 [77] 这种对法律思维进行“二元”分析的理论依据由来已久。如果往前追溯，可以到兰代尔与霍姆斯的关于法律科学的争论。在兰代尔这位呆板迂腐得令人尊敬的传统法律人看来，法律是科学的体系，可以按照一般科学推理观来构想法律推理，他试图把法律建构于科学的和概念论的基础之上。在他看来，法律由客观、中立而确定的规则所构成，这些规则在所有可能发生的案件中都将宣告单一的正确结果。霍姆斯则正好抓住兰代尔的呆板和迂腐，趁虚而人地批判兰代尔的概念主义，声称“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。 [78]这种经验也包括霍姆斯说过的“呕吐”测试法——他只需问自己是否会为此行为呕吐就可判定警察的某些取证方式是否违反了正当程序条款。 [79]这又显示了霍姆斯的另一面——智慧灵动得像个狂热的无法无天的“法盲”。拉德布鲁赫在谈到法律人的两种生活方式时，指出了法律人士的正义感和外行人士的正义感的差别，他接着说：“如果这两种法律结构相互不渗透的话，它们将导致形式的蚁化。一方面，存在一种墨守成规的庸人，他在官方领域中就体现为官僚主义者??；另一方面，还存在一种亢奋的正义狂热主义者。” [80]

中国大陆学者中也有把两种思维进行区别和对照的，比如季卫东在《法律解释的真谛》中把法律思维区分为“法律决定论的思维模式”和“法官主观论的思维模式”。 [81]台湾大学颜厥安教授在“二元论”基础上还发现了五组对立的模式（我们或可把它称为五组对立的理论思维模式，但与法律人的思维紧密相联），包括概念法学与利益法学、价值中立法学与评价法学、体系主义与个案推论主义、现实主义法学与弱指令主义法学、实用主义法学与道德主义法学。 [82]这五组基本上分别对应了“Jurisprudential model”与“Sociological model”的二元论。

这种二元划分看起来是理论思维，但与法律人在具体案件中对规则的考量的两种态度直接相关联。比如，拉伦茨以“效力”一词为例区别了规范上的与事实上的“效力”两种意义。他说，某人受契约的约束，应遵守该契约，其意义并不等同于下列语句：假使不遵守契约，他必须预期将面临来自法律社会的制裁；即使预期制裁不会发生，在规范的意义上，他仍受契约的拘束。社会学家在他们的领域内，如果以违约时受制裁机会的大小为准，以决定契约概

念的运用，就此也不须加以非难。社会学家只是在描述其事实上的效力，而不是规范上的效力。拉伦茨因此提醒说，法律家必须清楚分别二者。

苏力强调的法律人对“社会后果”的关注，这种结果主义的思维其实是应该通过法律人的思维方法来进行的，并与“规则概念”兼顾。行文止此，我们可以了解到，笔者和苏力的分歧其实质是前述“二元”之间的差异和冲突，这本来是很正常的。但是，问题在于两者不能被本末倒置，更不能丢掉“本”，舍弃法律教义学的看家本领。笔者不否认法官的呕吐能够测试警察行为的正当性，但不等于呕吐是判决书上最有说服力的方法。总之，不能把“超越法律”的社会学思维或哲学的“基本价值”进路任意夸大，甚至代替法律人的法教义学基本思维。

笔者很赞同苏力文章中指出的法律发展的新变化，要关注受社会经济科技发展而导致的那部分法律领域的新挑战和新问题。确实，这是我们传统法学应当给予重视的，人类的法律和法学都应当直面这种挑战，但不等于要放弃以往的法律思维和法律方法才能面对。正因为如此，我们需要倡导法律的变革，倡导法律教育的变革，来迎接这种变化和发展。我们也需要倡导法学教育不能只把自己孤立在规范的学问之中，而应当立体地、动态地、交叉地去考虑法律问题，以问题（而不是规则）为出发点，以综合交叉（而不仅是法学）为出发点，以行业法（而不是部门法）为出发点。 [83]正如苏力所言，“许多环境司法也是如此，因此才有了环境项目评估的说法——想想什么时候有过民事合同评估的说法”（摘自朱文第十部分）。的确，社会逼迫法律不断发展，但并不能因此否定大部分法律在保持稳定的事实。或许我们可以说，法律问题有两种：一是稳定的，二是发展的。我们需要有两种态度、思维和方法去面对。

因此，法官既要坚守规则，成为法律的守护神，又要在必要时能够合乎方法论地超越法律，但主要还是如何坚守规则。法官超越法律也是有度的，其本质在于如何控制法官的司法主观性，目前有一些方法和路径试图用来解决法官司法的主观性。 [84]在判例法国家的法官，同样既要在规则思维之上有所创造，更要有尊重既定规则（先例中的规则）的思维。卡多佐说过，我们必须区分“静态的先例”和“流变的先例”，“前者在数量上要超过后者好几倍”。 [85]因此，卡多佐说在他担任法官的法庭上出现的案件中，大多数的理由是相似的。我们也可以理解为，连英美国家的司法也不会有太多的超越法律的机会。苏力在译者序中也提示读者说，卡多佐也主张“不能轻易将长期为人们所接受的规则和先例放在一边，仅仅因为这些规则和先例可能得出的结果对某个具体的诉讼当事人不公道”。 [86]连波斯纳也承认，“法官遵循前辈的决定独出心裁，这会导致他权力的损失，但是如果法官拒绝遵循前辈的决定，也会导致权力的损失，因为这种做法会破坏依照先例作出决定的规矩，从而减少后辈法官遵循他们决定的概率”。 [87]

规则优先的法教义学方法与结果导向的判例法推理方法，它们之间形成了“二元”相对。因此，对法律人来说，“真有智力挑战的”最难的功夫不在于会不会“超越法律”和“考量结果”，而在于在实定规范与社会事实之间如何做到张弛有度，在法教义学和法律现实主义的二元思维模式之间进行结合，实现平衡。正如前面所论述的，法律人思维的“二元论”中，法教义学是基本的，是主要的；法律现实主义是补充的，是次要的。法律人的思维是基于法教义学的基本功，在不断积累的社会经验和不断汲取的社会科学知识基础上，结合社会现实考量判决的社会后果。也正因为如此，法学教育应当作相应的调整，比如，从部门法的规范教育适度转向行业法的问题教育。 [88]

在立法水平很高的成文法国家，规则的细密化程度也很高，法官的任务是严格执行法律规则，用法教义学的方法来解决个案，只有在特殊的情况下才有可能“超越法律”。在判例法传统

的国家，制定法并不是法律的主要形式，所以“超越法律”考量结果的方法自然成风。个案到个案的区别技术和推理，没有精细的法律方法可循，对法官运用区别技术的经验依赖很强，法官超越法律、考虑后果的思维会特别明显。在中国，一方面是因为立法技术原因，另一方面是法律传统原因，还有社会转型的原因，立法提倡“宜粗不宜细”。因此，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释就特别发达，解释权有扩张的趋势。作为中国法律人，在面临法律方法与思维的“二元”选择时，如何把法教义学方法与“法官法”的推理方法结合起来，成为中国法律人的重要任务。 十、小结

苏力受美国现实主义法学（特别是实用主义法学）的影响，也受波斯纳的影响（其否定法律人思维的观点及其论据也大多来自波斯纳），把富有批判思维的波斯纳的观点，用来否定业已成为传统的职业主义法律观。朱文反映了苏力的法学学术立场，大致是：反对法治的形式理性，排斥建构理性主义的法治观，批驳职业主义理论，轻视法教义学和法律方法论，偏爱现实主义法学。殊不知，现实主义法学影响下的美国法官，前提首先是职业化的法官，也讲究专业化训练的法官。我们和苏力争论的本质是关于司法哲学的争论，既是法教义学与现实主义法学孰优孰劣的问题，欧陆法的法律思维方法与英美法的法律思维方法论孰优孰劣的问题，同时也是形式主义法治与实质主义法治之争，是规则主义与结果主义之争，是自然理性与技术理性之争，也是大众思维与职业思维之争。这在学术上本来是很正常的，通过辩论交锋，促进争鸣和学术繁荣，把一个值得普及和深化的理论观点加以完善甚至纠偏。然而，苏力否定“法律人的思维”的存在，其观点就极端了。本来我们争论的是在A和B之间哪个更好，或者是如何把A和B结合起来的问题，而苏力却臆断地说“ A压根就不存在”！ 笔者知道，在法律人中间，有不少深谙法教义学和法律思维及方法的法官、检察官和律师，他们办案业务之所以精湛，正是因为他们娴熟地进行规则分析，法律思维和法律方法运用都十分精确。笔者也知道，在我们中间还有一部分教师，他们深谙法学教育的真谛，明白法学教育的重点在于法教义学的传授和法律职业思维方法的训练，他们深知作这样的“冷板凳式”的学问和教育是艰苦的，是没有鲜花和掌声的，但他们甘心于静默的法教义学研究和教学，甘心于研读法教义学方法并锲而不舍地训练学生。笔者要通过此文，向这样的默默无闻的法律人致敬。

当下中国司法缺乏一种被普遍认同的司法哲学。长期以来，我们没有重视法律人的思维方式，没有在法学院课堂上加强法律思维训练，更没有把法律思维的二元论加以揭示。因此，司法问题纠缠于职业主义和大众（民主）主义、形式主义和实质主义、规则主义和结果主义、克制主义和能动主义等一系列互相对峙的两难观念之中了，对法律思维“二元”的不清淅演变成司法的“两难”境地。这种观念冲突的“两难”严重影响司法的统一性、稳定性和权威性，最后只能通过政治化、意识形态化的动员来统一，来保持相对稳定。这样的结果，从反面也证实了建立中国司法哲学的必要性。 注释:

[1]（德）卡尔?恩吉斯：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，页4。 [2]（德）拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，页102。 [3]吴经熊：《超越东西方》，周伟驰译，社会科学文献出版社2002年版，页149。 [4]参见 Donald Black，Sociological J ustice，Oxford University Press，1989，p.288.另参见 Niklas Luhmann，Law as a Social System, Translated by Klaus A. Ziegert, Oxford University Press，2008，p.457.

[5]苏力虽然撰文论述过法律活动的“专门化”，但他也分析了专门化带来的负面效应。他

的论文有可能是当代中国最早论述司法专门化负面效应的文章，在学术上是很深入、很周到的，但在实践上是超越时代背景和客观条件的。因此，苏力在许多场合表现出不支持法官的职业化和法律活动的职业化的倾向。比如，他一直对反对“复转军人进法院”的观点表示异议，论文中也一再强调中外有多少多少行外人成长为著名的法官。对此，笔者在本文中将作分析（参见苏力：“论法律活动的专门化”，《中国社会科学》1994年第6期）。 [6]郑晓沧：“大学教育的两种理想”，载杨东平编：《大学精神》，立绪文化事业有限公司出版2001年版，页52。

[7]参见李学尧：《法律职业主义》，中国政法大学出版社2007年版，页6。 [8]孙笑侠：“法律家的技能与伦理”，《法学研究》2000年第4期。

[9]（美）布赖恩?肯尼迪：《美国法律伦理》，郭乃嘉译，台湾商周出版2005年版，页7。布赖恩?肯尼迪（Brian Kennedy）是美国加州职业律师。

[10]苏力一方面说“我们并不能经验地观察法律人的思考或思维，没法观察他们的大脑或其他器官在物理或化学层面如何活动”，一方面又说“我们只是看到法律人的行为以及这些行为中呈现出的某些特点或格局”（摘自朱文第九部分）。既然我们明知自己不是人脑思维专家或认知科学家，那我们就应该尊重那些我们所不了解的事物，不应该把我们看不到或不了解的事物当作不存在，或说成别的东西。 [11]肯尼迪，见前注〔9〕，页6。

[12]笔者在十多年前发表的相关文章中用的是“法律家的思维方式”，旨在说明法律人或法律家存在一种不同于其他行业（与职业）的职业思维方式，之所以不用“法律方法”，也是因为考虑到这一点（参见孙笑侠，见前注〔8〕）。

[13]（德）拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年，页137。 [14]Edward H. Levi, “An Introduction to Legal Reasoning”，15 Chi. L. Rev,501，503（1948）.转引自（美）鲁格罗?亚狄瑟：《法律的逻辑》，唐欣伟译，台湾商周出版社，页49。

[15]（德）卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，页162—163。 [16]本案采用扩张解释的理由分析，参见梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，页103。

[17]《最高人民法院关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何适用法律政策的复函》。 [18]林来梵：“卧室里的宪法权利——简评延安黄碟案”，《法学家》2003年第3期。 [19]转引自亚狄瑟，见前注〔14〕，页48。 [20]亚狄瑟，见前注〔14〕，页48。

[21]王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，页20。 [22]王伯琦：“论概念法学”，《社会科学论丛》1960年7月。

[23]有时法科生会存在一个疑惑：检察官在法官未判决之前就起诉，这种未经审判就认定他人有罪的思维，是不是违反无罪推定原则？事实上，这个问题如果从检察官伦理上来看（如“客观义务”或“准司法官”），就能迎刃而解了（参见（日）森际康友：《司法伦理》，于晓琪、沈军译，商务印书馆2010年版，页176）。 [24]参见拉伦茨，见前注〔15〕。 [25]恩吉斯，见前注〔1〕。 [26]参见王泽鉴，见前注〔21〕。

[27]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，台湾大学法律系法学丛书编辑委员会2006年版。 [28]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，页447—464

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/066f.html