民 法 学Civil Law

民 法 学Civil Law

第一编 民法总论PART ONE PANDECT

第一章民法概述Chapter1. Outline of Civil Law

一、民法的概念 The Concept of Civil Law

起源于罗马法的市民法（JUS CIVILE）,查士丁尼制定《国法大全》时，两法已经合并 市民法调整罗马公民之间的关系。万民法（JUS GENTIUM）调整罗马公民与外国人之间的关系

2.“民法”分类

① 形式上的民法—法典化的成文民法，实质上的民法—具有民法性质的法规

② 广义的民法—阐明现行民事规范的民法学，狭义的民法—比较民法学、民法社会学、民法哲学等等

二民法与商法的关系

商法是调整上市法律关系的总称，包括公司法、票据法、海商法、保险法、证券法 联系：民法和商法的关系是普通法和特别法的关系

1.商法调整的对象是民法调整对象的一部分2.商法的基本原则来源于民法的基本原则 3.民法中的各种基本制度是商法的依据4.民法的许多基本制度都适用于商法 区别

1.主体不同：一般的人vs. 以赢利为目的的商人

2.调整范围不同：人身关系、财产关系vs.有偿的纯粹的财产关系 3.商法具有国际性；而民法的许多制度具有地域性 4.商法还规定民法所没有的制度，如商业账簿等

三、民法的调整对象(Civil Relations Covered By Civil Law) 民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系。

? The Civil Law of the People's Republic of China shall adjust property relationships and personal relationships between civil subjects with equal status, that is, between citizens, between legal persons and between citizens and legal persons.(Art.2,GPCL) 民法调整的财产关系 （一）财产概念 通常意义上的财产：

1狭义的财产：具有金钱价值的权利总和。（可以用金钱来衡量或者表示的价值） 2广义的财产：财产权利和财产义务（债务）的总和。（可能是正数、负数、零） 3商业秘密（没有形成财产权利但具有金钱价值的利益）

4具有精神、文化或者纪念价值的私人照片、书信、照片、手稿和录音等。 （二）以平等自愿为基础的财产关系

1坚持自愿原则，由当事人自主决定，国家一般不进行干预。

2基于行政经济管理发生的财产关系，属于不平等主体之间的财产关系，由行政法、经济法调整

（三）调整的是财产归属关系与财产流转关系

归属关系—财产的所有和支配关系eg：金钱价值的物质材料、智力成果、土地承包经营和建设用地使用

流转关系—财产由一方向另外一方转移而发生的关系eg：商品买卖关系、货币借贷关系、货物运送关系、物品保管关系、知识产权的转让 流转关系可以是无偿的（借用、赠与、继承）

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二、民法调整的人身关系

1人身关系：是与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。 2人格关系：基于人格利益而产生的社会关系eg:生命、健康、姓名、肖像名誉等。 3身份关系：几句身份利益产生的社会关系。Eg：亲属、监护。 人身关系的特征：

1.主体地位平等 2.与人身不可分离 3.不直接体现财产利益 四、民法的渊源( Sources of Civil Law )

民法的渊源，是指民法的表现形式和创造方式。

? 我国的民法渊源 （一）制定法

1.宪法 2.民事法律 ( Laws )3.国务院制定发布的民事法规( Administrative regulations ) 4.地方性法规中的民事规范( Local regulations ) 5.特别行政区的民事规范

6.国家机关对民法规范的解释7.国际条约中的民法规范 ( International treaties ) （二）习惯法

指经有权的国家机关认可，赋予其民法规范效力的习惯。

可分为区域性的习惯、行业性的习惯、生活习惯、交易习惯等。 五、民法的效力

1.人的效力：中国人、外国人和无国籍的人

2.空间的效力：领土、领海、领空还包括驻外使领馆、在我国领域外航行的我国船舶和飞行于我国领空以外的我国飞行器。 3.时间上的效力：

1.生效时间：①公布之日起②公布一段时间后生效

2.失效时间：①新法直接规定废除旧法②旧法规定与新法相抵触的部分失效 ③国家机关颁布专门的决议规定，宣布某些法律失效 3.溯及力一般没有溯及力，但有例外——“有利追溯” 有利于保护民事权益，就使其具有追溯力 第二章 民法基本原则

第一节 民法基本原则概述

一、民法基本原则的概念：具有普遍的约束力，是贯彻于民法始终的基本准则，是指导民事立法、民事审判和民事活动的基本准则。 1.是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则。2.贯穿于民事法律规范整体的基本准则。 3.民法调整的社会关系和民法观念的总和反映。

民法基本原则的功能：1.指导功能2.约束功能3.补充功能 第二节 民法基本原则 一、平等原则 Equality 法律表现形式：

《民法通则》第3条：“ 当事人在民事活动中的地位平等。”

1.民事权利能力平等——不论民族、性别、年龄、宗教信仰的差别 2.民事主体地位平等——即使是国家作为民事主体从事民事活动，也与其他民事主体地位保持平等

3.民事权益平等地受到保护

4.民事主体产生、变更或消灭民事法律关系时必须平等协商，任何一方当事人都不得将自己的意志强加于另一方当事人。

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二、自愿原则 ：是指民事主体依据自己的意愿，自主的行使民事权利，参与民事法律关系，国家对于民事法律关系无过多干预。 1.民事主体在法定范围内的广泛的行为自由

①有从事或不从事某种民事活动的自由②当事人有选择其行为的内容和相对人的自由 ③选择其行为方式的自由④有处分自己权利的自由——⑤有选择权利救济方式的自由 A公司经销健身器材，规定每台售价为2000元，业务员按合同价5%提取奖金。业务员王某在与B公司洽谈业务时提出，合同定价按公司规定办，但自己按每台50元补贴B公司。B公司表示同意，遂与王某签订了订货合同，并将获得的补贴款入账。对王某的行为应如何定性？

A.属于无权代理B属于滥用代理权C属于不正当竞争D属于合法行为 2.允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系

法律承认当事人之间通过自主协商而达成的合意具有优先于任意性法律规范的效力 3.确立国家机关干预与民事主体的行为自由的合理界限 法无明文禁止即为自由，只要民事主体的行为不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，国家不得干预。——有限制、相对的自由 三、公平原则 （Fairness）：指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准。在民事主体之间发生利益关系摩擦时，以权利、义务是否均衡来平衡双方的利益。 公平原则在民法中的具体体现：

1.合同法中的运用——等价有偿、显失公平

等价有偿：民事主体在财产关系中活动中，要按照价值规律的要求进行等价交换，实现各自的经济利益。 除法律另有规定外，我国民法并不干预当事人无偿移转财产或放弃民事权利（赠与行为）。合同法将显失公平作为可变更、可撤销的合同，非自愿的显失公平是不能如期生效的 2.物权法的运用 添附制度：取得添附物的人应当补偿失去该物的人的损失确定，只能更具公平原则来补偿。 相邻关系中，一方必须容忍领一方不动产所有人或使用人的权利的必要延伸或轻微损害 3.侵权法中的运用

①公平责任原则：当事人对损害发生都没有过错的，可有当事人分担责任 ②完全损害赔偿责任：加害人的赔偿数额应与受害人的损失相符 ③损益相抵原则：受害人损失发生的同意原因而获得利益的，应在其应得的损害赔偿数额中扣除其所获得的利益部分

添附是指民事主体把不同所有人的财产或劳动成果合并在一起，从而形成另一种新形态的财产，如果要恢复原状在事实上不可能或者在经济上不合理，在此情况下，则要确认该新财产的归属问题。

四、诚实信用原则 Honesty and Good Faith

1.任何当事人要对他人城市不欺、恪守诺言、讲究信用

2.当事人应依善意的方式行使权利，在获得利益的同时用充分尊重他人的利益和社会利益，不得滥用权利，加害于他人。 诚实信用原则和公平原则一样，是市场经济活动中的重要道德规范，也是道德规范在法律上的表现。 帝王规则

1.确立行为规则的功能

在物权法领域——诚信原则是无权行使的基本准则

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在侵权法领域——诚信原则是确定行为人是否对他人负有义务的依据 2.填补法律和合同漏洞的功能3.衡平的功能 五、禁止权利滥用原则

指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利，如果行使权利损害了同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，即构成权利滥用。 条件：1.当事人有权利存在 2.权利人有行使权利的行为

3.当事人的行为有滥用权利的违法性

六、公序良俗原则：指一切民事活动应当遵守公共秩序、善良风俗。

1公序：现存社会的秩序。违反公共秩序的行为通常也就是违反强行法规定的行为。 2良俗：即市民一般的道德准则。

3起源于罗马法，在日本民法学界，公序良俗原则全面研究，最早的始于我妻荣 民法适用的基本规则

1.上位法优于下位法—效力位阶高的规范性法律文件与效力位阶低的规范性文件发生冲突 宪法＞法律＞行政法规＞地方性法规＞地方政府规章 2.新法优于旧法——新法颁布，但旧法没废止 3.特别法优于普通法 Eg：《民法通则》、《公司法》都有关于企业法人的规定，应先使用《公司法》，在公司法没有规定的情况下适用《民法通则》。

4.法律文本优于法律解释——二者有冲突《民法通则》优于《民法通则意见》 5.强行法优于任意法—针对同一事项存在效力等级相同的强行性规范与任意性规范

第三章民事法律关系Civil Juristic Relationship

一、民事法律关系的概念、特点

由民法规范调整的、以权利义务为内容的社会关系，包括人身关系和财产关系。 特点：1.是民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系所形成的社会关系。

2.基于民事法律事实而形成的社会关系。3.以民事权利、民事义务为内容的社会关系。 第二节 民事法律关系的要素

一、民事法律关系的主体（Civil Subjects）指参与民事法律关系，享受权利、承担义务的人。 “人”一般包括：自然人、法人和其他组织 二、民事法律关系的客体 Objects of Civil Right

是民事权利和民事义务 所共同指向的对象（包括物、行为、智力成果和人身利益） 三、民事法律关系的内容(Content)：指民事主体所享有的民事权利和所承担的民事义务 第三节 民事法律事实

一、民事法律事实的概念：指能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象。 二、民事法律事实的分类 （一）行为：

指与当事人的意志有关的、能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的人的活动。 （二）非行为事实

事件——某种客观现象的发生(爆发战争是事件，可认定为不可抗力免除债务人责任） 状态——某种客观现象的持续（战争持续是状态，不能助长不可抗力二免责） 三、民事法律事实的构成

这种引起法律关系发生、变更或消灭的一个或两个以上的民事法律事实的总和（有时需要与行政法律事实结合）

第四节 民事权利、民事义务、民事责任

一民事权利的概念：指民事主体为实现某种利益而为某种行为或不为某种行为的可能性。

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二、民事权利分类

1.财产权、人身权与综合性权利—权利内容性质为标准 ①财产权包括：物权、债权——不具有专属性 ②人身权包括：人格权与身份权——具有专属性

③综合性权利：指由财产权和人身权结合产生的一类权利，包括财产利益、人身利益——专属性不十分强烈。Eg：知识产权、继承权、社员权（公司股东的股东权） 2.绝对权与相对权——义务主体是否特定以及权利特点为标准 （1）绝对权（对世权：义务人不特定）：指无须通过义务人事实一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利。Eg：人身权、物权、知识产权 （2）相对权（对人权：义务人特定）：必须通过义务人实施一定的行为才能实现并只能对抗特定人的权利。Eg:债权 绝对权与相对权区别：

1.前者义务人不特定；后者义务人特定。

2.前者法律关系中的权利义务不对应，权利人有权利无义务，义务人有义务而无权利；后者法律关系中，双方主体的权利义务具有相对性。

3.前者具有排他性，遭受侵害时可针对任何第三人提出主张与提起诉讼；相对权只能针对特定人产生效力的权利。

4.绝对权——权利公示原则 相对权——不公开的权利，仅在特定当事人之间具有约束力 5.绝对权救济方法——首先恢复原状而后才是赔偿损失 相对权——通常采用损害赔偿原则

3.既得权与期待权——是否已经取得为标准

（1）既得权：权利人已经取得且可以实现的权利 （2）期待权：将来有取得与实现的可能性的权利 期待权的类型：

①在所有权保留买卖中，买受人对标的物的所有权所享有的期待利益。

②附期限、附生效条件合同中，在条件尚未成就或期限尚未到来之前，一方就合同所产生的债权享有的期待利益。③保险合同受益人的利益 ④继承人的权利 4.主权利与从权利

（1）主权利：指在相关联的几项民事权利中，不依赖于其他权利即可独立存在的权利——也叫独权利

（2）从权利：不能独立存在而从属于主权利的权利——附属权（eg：为担保债权实现而设立的担保物权，就为相对于主债权的一种从权利） 5.专属权与非专属权

（1）专属权：指专属于某种特定民事主体的权利eg:人格权、身份权——不得转让、抛弃、继承，但有例外(企业名称权可以转让)

（1）非专属权：不属于某特定民事主体专有的权利——可有让与、抛弃、继承 自然资源以及城市土地的所有权归国家——专属权 6.原权利与救济权

（1）原权利：民事法律关系中存在的权利

（2）救济权：在原权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时产生的权利。 救济权是原权利派生出来的

三、民事权利基本分类—以作用为标准

1.支配权：是权利人可以直接支配权利客体（物、人身利益、智力成果）并享有其利益的权利。 主要包括：物权、知识产权、人身权

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特点：

1.客体是特定的，包括物、智力成果、身份利益、人格利益

2.权利主体是特定的eg:张三拥有一栋房子，则该房屋的所有权人就是张三亿人 3.义务主体不特定4.实现权利不需义务人积极作为，义务人只负担消极不作为义务 5.具有排他效力6.支配权常常是确认之诉

2.请求权：是指权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。 特点：

1.具有相对性。权利人和义务人都是特定的，效力仅仅及于当事人2.非公示性(合同债权是私密的)3.客体为行为（作为、不作为）eg:交付行为 4.大多为实体权利 3.抗辩权：是指对抗对方的请求权的权利

抗辩权的功能在于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭 特点：

1.以请求权行使为前提 2.抗辩权为私权，是否行使有当时人决定

3.抗辩权的行使有一定的期限限制，要么由法律规定，要么推定合理期限。

《诉讼时效规定》第四条 当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。 当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

抗辩权以请求权为前提，未提出请求权的情况下，抗辩权无从行使。在权利已经消灭的情况下，不适用抗辩权。

例如：甲欠乙1万元，一年后甲已偿还，后乙又要求甲再给付1万元，甲予以拒绝，否认自己欠乙1万元的债务。 否认权，不是抗辩权 抗辩权分类：

1.永久性抗辩权：也称消灭性抗辩权，指权利人有永久阻止他人行使请求权的权利。

Eg:诉讼时效的届满，债权人甲请求债务人乙给付，乙提出诉讼时效已届满的证据，这就是行使永久性抗辩权的行为，这种抗辩权可永久行使。

2.延期性抗辩权：指权利人在一定期间内、一定条件下可以提出抗辩权，而非永久性抗辩。 Eg:合同法上的同事履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、担保法上的一半保证人的先诉抗辩权——延期性抗辩权

4.形成权：指权利人依单方意思表示就能使民事法律关系发生、变更与消灭的权利。 特征：

1.通常表现为单方明示行为，即通知的形式，但也可是推定（合同法解释12）、默示（继承法25）的形式。2.通知已经到达对方即为生效。

3.效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同行为。

4.形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让。5.有约定或法定的除斥期间 形成权分类：

1.财产法上的形成权： A.债权性形成权：

追认权、选择权、买回权、解除权、撤销权、撤回权、抛弃权、抵销权、免除权等 B.物权性形成权：物权的抛弃、典物回赎权等 2.身份法上的形成权：

A.纯粹身份法上的形成权——婚姻撤销权、请求离婚权、监护资格辞去权、遗嘱撤销权等 B.身份财产上的形成权——继承人\\受遗赠人对继承权\\受遗赠权的抛弃等

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（四）民事权利的行使和保护 无救济则无权利

1.国家保护 ①公力救济——国家通过法定程序

2.自我保护②自力救济A:自卫行为：正当防卫、紧急避险 B:自助行为 正当防卫：

1.有不法侵害。2.须为现实的不法侵害，不是过去或将来的。3.正当防卫只能针对不法侵害人，不能对侵害人以外的人实施。4.防卫的目的是为了保护本人或其他人的合法民事权益或公共利益。5.正当防卫不能超过必要的限度。 紧急避险：

1.须有急迫现实的危险存在。（人的行为、意外事故、自然灾害、动物侵害等） 2.关系到本人或他人的民事权益或公共利益的急迫的危险。 3.避险的行为不能超过危险所能造成损害的程度。 自助行为：

1.为保护自己权利。2.情势急迫来不及通过法院或者其他国家机关解决。 3.采取适当的方法。4.不能超过必要限度。 四、民事义务

（一）概念：指法律规定或者当事人依法约定，义务人为一定的行为或不行为，以满足权利人利益的法律约束手段。 （二）分类

1.法定义务与约定义务—以发生根据为标准

法定义务：指民事法律规范规定的民事主体应负的义务。

约定义务：指由当事人协商确定的义务。约定义务并不违法就受法律保护。 2.积极义务与消极义务

积极义务：指义务人应作出一定积极行为的义务。 消极义务：指义务人必须为消极行为或忍受他人行为。 3.基本义务与附随义务

基本义务：根据合同约定或法律规定所产生的给付义务，包括主给付义务和从给付义务。 附随义务：合同当事人依据城市信用原则所产生的，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的照顾义务、通知义务、协助义务等。 五、民事责任 （一）概念

指民事主体违反合同或者不履行其他民事义务而承担的民事法律后果。 特征：

1.以民事主体违反民事义务、侵害他人的民事权益为前提。

2.既是对国家的责任，也是对当事人的一种补偿。3.具有强制性和一定程度的任意性。 4.具有财产性：以财产责任为主，非财产责任为辅。5.具有补偿性：加害人补偿受害人 民事责任与民事债务

联系：有债务就有责任，无债务就无责任 例外：

1.无债务的责任：第三人为债务人的债务提供物的担保时所负的责任，即误伤保证人的责任。 2.无责任的债务：已过诉讼时效的债务，虽仍存在，但已失去通过国家强制力来实现的效力。 区别：

1.责任以债务存在为前提，是确保债务履行而设置的法律措施。 2.责任是债务人不履行债务时，国家强制其承担的法律不利后果。

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3.责任与诉权联系一起：诉权是连接民事权利与国家公权力的中介，而民事权利与诉权紧密相连。

4.存续不同：债务随着债务人的死亡而消灭，责任追随债务人的财产，即使债务人死亡，但财产被人继承，仍应追及该财产二实现。 民事责任分类 1.按份责任

指多数当事人按照法律的规定或合同的约定，各自承担一定份额的民事责任。 ①清偿的份额超出应承担的比例，可以拒绝。②没有约定或规定：均分

2.连带责任：指多数当事人按照法律规定或合同约定，连带地向权利人承担责任。 ①权利人有权要求责任人中的任何一个人承担全部的责任，不得推脱。 ②任何一人的部分或全部清偿，将导致责任的响应部分或全部清偿。

③对内还是按份责任，债务人清偿超过自己份额的可以向其他债务人追偿—代位求偿权 3.不真正连带责任：指各债务人基于不同的发生原因而对同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的旅行而使全体债务均归于消灭，此时数个债务人之间所负的责任即为不真正连带责任。

例：甲委托乙保管一台彩电，乙在保管期间借给丙使用，丙使用时不小心摔毁。这样，乙对甲的违约损害责任与丙对甲的侵权损害责任赔偿责任即构成不真正连带责任。 不真正连带责任与真正连带责任的关系： 1.产生的原因不同：

不真正——各个独立债务，基于不同原因发生而独立存在。真正——基于共同原因发生。 2.存在的目的不同：

不真正——处于偶然，纯属巧合真正——共同目的，共同手段 3.给付内容相同：

上例中的彩电损失1000元，乙丙赔偿都应如此。不真正连带中某一债务人清偿完债务，是否可向其他债务人追偿，应视谁为最终的责任承担者。 4.权利实现的排他性：

债权人虽有数项债权，但一旦实现了某个请求权，就不应想其他债务人请求。上例中，甲不得分别或同时向乙、丙请求1000赔偿。 民事责任形式

1.停止侵害2.排除妨碍——违法设置路障3.消除危险 4.返还财产——返还不当得利（钱）、返还原物5.恢复原状——恢复受损害之前 6.损害赔偿——财产赔偿

7.消除影响、恢复名誉——适用时明确范围（全国、单位）；方式（口头、书面或其他） 8.赔礼道歉（在判决书中写明）——口头、书面

? Civil Rights, Duties & Liabilities

? The main methods of bearing civil liability shall be:

? (1) cessation of infringements;(2) removal of obstacles;(3) elimination of dangers; ? (4) return of property;(5) restoration of original condition;

? (6) repair, reworking or replacement;(7) compensation for losse ? (8) payment of breach of contract damages;

(9) elimination of ill effects and rehabilitation of reputation; and (10) extension of apology.(Art134,GPCL)

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第四章 自然人Natural Person

一、自然人概念

是因出生而取得民事主体资格的人，是相对于法人和其他组织的民事主体。 二、自然人的权利能力 Capacity for Civil Rights

（一）概念：是法律赋予自然人享有民事权利和承担民事义务的资格。

（二）特点：1.平等性All citizens are equal as regards their capacity for civil rights.

2.不可转让性

（三）自然人权利能力的开始——始于出生

时间(依次)：①户籍证明②医院出生证明③其他有关证明

例如：张家有孙子张明，张明母亲记得是5月28日生下张明；医院的接生簿上记载的是5月29日；医院出具的出生证明上记载是5月30日；当地派出所的户口本记载是5月31日。法定出生时间为哪一日？ （四）终于死亡

1.生理死亡 2.宣告死亡 三个例外：

1.胎儿2.死者的人格利益保护3.特殊权利能力

? 1.胎儿：

? 例：甲乙为夫妻，甲有父母丙丁。甲死亡时，未留有遗嘱，其妻乙正怀有胎儿，问

甲的遗产如何分配？

依《继承法》第28条及第10条的规定，甲的遗产原则上应分为4份，即乙丙丁各一份，预留一份给胎儿。

此处胎儿出生应为活体

1.胎儿为活体：预留份是胎儿的，有其母乙监护保管。

2.胎儿是死体：预留份失去意义，按法定继承处理，即以甲为被继承人，以乙丙丁为继承人，再分配这一原预留份。

3.胎儿出生为活体，但旋即死去，则该预留份已转为该胎儿的遗产。被继承人为婴儿，其母乙为继承人。

2.死者人格利益保护

依权利能力终于死亡原则，死者是不再享有权利能力，自然也无从再享有人格权。

但若发生侵害死亡人的人格利益（隐私、名誉、肖像、姓名等）时，法律是否予以保护？ 此时保护的是社会公共利益以及折射到死者近亲属的人格利益。 需定性的3个问题：

1.侵权的客体不是死者的人格权而是人格利益。

2.起诉的权利人（原告）并非死者，而是其近亲属以自己的名义进行。 3.赔偿所得并非死者的遗产，而是直接归属于原告的。 3.特殊权利能力

对于自然人的特殊权利能力适应特别法

Eg：自然人的结婚能力；劳动权利能力始于16周岁。

例：小武今年15周岁，某天完成了3个行为，①到商场买了一枚钻戒 ②与晓月结婚 ③与某公司签订劳动合同一份 1.效力待定2.无效3.无效

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第二节 自然人的民事行为能力Capacity for Civil Conduct

一、概念：指自然人能以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的资格。 “能否对自己的行为负责”

一.种类1表面：年龄2实质：智力发育程度 （一）完全民事行为能力 条件：

1.年龄18周岁以上2.精神正常

3.16—18周岁的以自己的劳动收入为主要生活来源的——例外 （二）限制民事行为能力人 条件：

1.年龄在10周岁以上不满18周岁（16周岁）。2.不能完全辨认自己行为的。 （三）无民事行为能力

1.年龄不满10周岁。2.完全不能辨认自己行为的。 行为能力与民事行为效力的关系

1.完全行为能力人的民事行为效力不会因为主体欠缺行为能力而生瑕疵 2.无行为能力人的民事行为效力

①无行为能力人纯获利益的行为并不因其无行为能力而无效。Eg:一周岁孩童接受叔父赠送的别墅一套。

②无民事行为能力人处分零花钱的行为或简单民事生活行为一般有效EG:9周岁孩童买3元雪糕。

3.限制行为能力人的民事行为效力

①纯获利行为有效②在相应的民事行为能力范围内的行为有 ③超出民事行为能力范围的——效力待定

④超出行为能力范围而实施的单方行为——无效行为

解释：依《民通意见》58条第2款，是无效，但依《合同法》47条属效力待定，新法优于旧法，应理解为在一般合同行为领域，即限制行为能力人不受《合同法》调整的单方行为，仍应适用《民法通则》第58条第2款，属无效。 例如：

依《继承法》第22条规定，无行为能力人和限制行为能力人所里遗嘱无效，此处遗嘱系典型的单方行为。

不应将《合同法》第47条无限扩大，认定是效力待定。 第二节 监护 Guardianship

一、监护概念：是监护人对未成年人和精神病人（无行为能力人、限制行为能力人）的人身、财产和其他合法权益依法实行的监督和保护的一项民事法律制度。

亲权：是父母基于其身份，对未成年子女以教养保护为目的之权利义务的集合 二、监护人的设立

（一）为未成年人设立监护人 Minor’s guardians 法定监护人：

1.父母 2.祖父母、外祖父母；兄姐 指定监护人：

1.有关组织指定——①自愿②需经过未成年人父母单位同意或未成年人住所地居委会或村委会同意

2.法院指定：两个指定的关系是：前者是后者必经程序，否则，法院不予受理。另外，一经指定，不得擅自变更，否则，由变更前后的监护人承担连带监护责任。

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委托监护：

《民通意见》第22条，法定或指定监护人可以通过委托协议将监护职责委托给他人履行，此时成立委托监护。

其他监护——其他自然人（组织）担任监护人

1.未成年人的其他亲属、朋友 条件：①亲属、朋友自愿②征得有关组织同意 2.有关组织

（二）为精神病人设立监护人 Mentally ill person’s guardians

1.法定监护人——配偶、父母、成年子女、其他近亲属（不能推诿） 2.有关组织担任——没有法定监护人或法定监护人丧失监护能力

3.指定监护——①精神病人所在单位或住所地居委会、村委会从近亲属中指定②法院指定 注意：只有前一顺序的有监护资格的人无监护能力，或者由其担任监护人队被监护人明显不利时，才可能从后一顺序有监护能力的人中择优确定，如有精神病人有识别力的，还应征求意见。

监护人的职责：

1.保护被监护人的身体健康。2.照顾别监护人的生活。3.对被监护人进行管理和教育。 4.保护和管理被监护人的财产——非为被监护人的利益，不得处分被监护人的财产 5.代理被监护人进行民事诉讼。6.代理被监护人进行诉讼。

Eg:童飞乃是一著名童星，收入颇丰，其父童安格欲从其收入中拿出一万元，资助生活困难的弟弟童安（童飞叔父）问：可否？

监护人的法律责任

1.致被监护人财产损失的，应承担赔偿责任。

2.依有关人员或单位申请，人民法院可撤销其监护资格。

几种特殊情形下的监护责任分配

1.父母离婚的责任分担——有先后之分，而不是平行的 ①同该子女共同生活的一方独立承担

②唯有前者不能独立承担的，另一方才与其共同分担——补充赔偿责任 例：

甲乙为夫妻，有一子丙12岁，甲乙离异，丙随母乙生活。一天，丙致小朋友丁伤害，花去医药费8万元。经查：

题A:乙有个人财产20万元，甲有个人财产200万元。 题B：乙有个人财产7万元，甲有个人财产200万元。 题C：乙有个人财产1万元，甲有个人财产200万元。 问：以上三种情形下，甲乙如何承担8万元赔偿金？

A：乙一人财产足矣B：乙一人的财产可赔偿大部分（保留必要的个人生活资料），甲可承担小部分（次要）责任

C：乙一人的财产仅可赔小部分或不赔（考虑保留必要的个人生活资料），甲承担主要责任。

委托监护时的责任承担

1.原则上由监护人（委托人）承担

2.委托人与受托人之间另有约定的，仍应由监护人对第三人承担责任，尔后监护人可依约向受托人追偿。

3.受托人在履行监护职责时确有过错的，由委托人与受托人对第三人负有连带赔偿责任。 例：甲有一子乙12岁，甲要出国学习1年，遂委托其妹丙（乙的姑妈）照看乙一年。甲丙二人约定：由甲每月支付给丙监护费2000元；若出现乙侵权，甲、丙2:8的比例分担赔偿责任。6个月后，乙将小朋友丁打伤，花去医药费1万元。问：丁的父母应如何主张该费用

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请求权？

A.向甲主张2000元，向丙主张8000元。C.向甲主张1万元，尔后甲向丙主张8000元。 B.向甲丙任何一人主张1万元。D.向丙主张1万元，尔后丙向甲主张2000元。

? C因未交待丙在监护过程中有过错，所以不能推定甲丙承担连带责任。 监护人不明时的责任承担

依《民通意见》第159条，由顺序在前的有监护能力的人承担责任。 1.顺序在前2.且有监护能力

例：未成年人甲的父母于5月8日意外死亡，5月9日甲打伤乙，致乙花去医疗费5万元。经查，甲的祖父母有财产10万元，甲的外祖父母家徒四壁，甲的成年兄长丙有个人财产20万元。问：谁来承担5万元的赔偿责任？ 甲的祖父母

擅自变更监护人时的责任承担

依《民通意见》第18条，此时由变更前后的监护人承担责任。

例：甲现年12岁，父母新亡，其父所在工厂制定甲的祖父乙为监护人，后乙与甲的外祖父母丙丁协议由后者担任监护人。第二天，甲打伤小朋友戊，致医疗费1万元，问，谁来承担责任？乙丙丁

18周岁上下的变通

依《民通意见》第161条，一下两种特殊情形变通适用《民法通则》第133条： 1.侵权时不满18周岁，诉讼时已满18周岁：

①有经济能力的，由本人承担责任②无经济能力的，仍适用《民法通则》第133条 2.侵权时已满18周岁的：

①原则上由本人承担。②无经济收入的，抚养人垫付。 ③垫付有困难的，可判决或调解延期给付。 例：甲（生于1982年10月3日）、乙（生于1983年9月6日）于2000年10月5日合谋打伤了丙，花去医疗费5万元。2001年11月，法院审理此案。经查，甲无固定工作，整日游手好闲，其父母收入颇丰；乙已于2001年9月10日参加工作，收入稳定，问对于丙的医疗费偿还这一问题法院应如何判决？

? 甲乙成立共同侵权，丙可要求甲乙承担连带责任；其在甲的责任可有父母垫付，垫

付后将来可向甲追偿。

《民法通则》第一百三十三条

无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。 有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。 第四节 自然人的住所Domicile 一、住所与居所概念

住所：是指自然人生活和法律关系的中心地。

居所：是自然人以特定目的暂时居住的处所，也可以是自然人经常居住的处所。

自然人的住所即为其户籍所在地的居住地。经常居住地与住所地不一致的，经常居住地视为住所。

第五节 宣告失踪和宣告死亡Declarations of Missing Person and Death 一、宣告失踪

（一）概念： 指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。

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（二）条件

1.自然人下落不明满2年—— 2.有利害关系人的申请 3.须经法院宣告——3个月 时间计算起始：

1.音讯消失的次日为第一天。（从失踪人下落不明的次日） 2.事故发生之日的次日。3.战争结束之日的次日。

例：阿炳2000年8月1日乘船轮渡时不幸翻船事故，与其他乘客一起生不见人，死不见尸，其妻欲申请法院宣告失踪，问最早应在哪一天？C

A.2002年8月1日 B.2002年7月31日 C.2002年8月2日 D.2002年8月3日 有权申请宣告失踪的利害关系人

近亲属：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女

无先后顺序 “不告不理” （三）宣告失踪的效力

1.为失踪人设立财产管理人

近亲属及亲友均可，且无先后顺序、无人数限制，若有争议，由法院指定——有利于保护失踪人财产的原则

以下两种人不能担当财产代管人

①无行为能力人、限制行为能力人②不利于失踪人财产 2.财产代管人的法律地位P70

①权利:代管人可从失踪人的财产中为必要支付，支付失踪人所欠债务、税款，也可向失踪人的债务人主张债务。 ②诉讼地位：涉及失踪人的民事诉讼时，代管人可直接以自己的名义作为被告或原告参加诉讼。

③法律责任：代管人怠于履行职责或侵犯失踪人财产的，应承担赔偿责任，其他利害关系人可申请变更财产代管人

例：甲被宣告失踪，乙为甲的债权人，丙为甲的财产代管人。现乙欲起诉主张自己对甲的债权，问应以谁为被告？丙 （四）失踪宣告的撤销

1.撤销失踪情形：①被宣告失踪人重新出现② 他人确知失踪人的下落 2.撤销失踪宣告的程序：本人或利害关系人申请 3.后果：代管财产返还并附有详细告知义务 二、宣告死亡

（一）概念： 宣告死亡是自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，法院宣告其死亡的法律制度。

（二） 条件：1一定期限（1）普通期限：为4年——下落不明（2）特别期限：为2年——

因意外事故（3）公告期：1年 3个月

2判决宣告之日就为其死亡之日

（三）宣告死亡的效力

1.被宣告死亡人丧失民事主体资格2.婚姻关系自动解除

3.个人合法财产变成遗产开始继承4.夫妻的另一方可以自己决定送养子女给他人 （四）死亡宣告的撤销

1.经本人或利害关系人申请，法院应撤销对他的死亡宣告

2.原配偶若未再婚，婚姻关系恢复；若已再婚，不因撤销死亡宣告而影响第二次婚姻关系的效力

3.子女的收养关系不因撤销死亡宣告而受影响 4.财产返还

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天然孳息：指因物的自然属性而获得的收益，如果树结的果实、母畜生的幼畜。

法定孳息：指因法律关系所获得的收益，如出租人根据租赁合同收取的租金、贷款人根据贷款合同取得的利息等。

《物权法》第116条规定：天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。而法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。

? 51.关于宣告死亡，下列哪些选项是正确的？（ ） A.宣告死亡的申请人有顺序先后的限制

B.有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效

C.被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系因死亡宣告的撤销而自行恢复

D.被撤销死亡宣告的人有权请求依《继承法》取得其财产者返还原物或给予适当补偿

答案：AD 解析：本题考核宣告死亡的相关知识点。宣告死亡的申请人范围与宣告失踪的申请人范围完全相同，不同的是，宣告死亡的申请人有顺序先后的限制，即顺序在前的申请人之申请权，有排他效力。第一顺序为配偶，如无配偶的，下一个顺序递增为第一顺序，以此类推；第二顺序为父母、子女；第三顺序为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；最后一个顺序是其他有民事权利义务关系的人。对于宣告死亡的申请人顺位，主要是为了优先保护配偶、父母和子女的身份利益、伦理利益和情感利益。申请人的顺序效力是，有在先顺序时排除在后顺序，同顺序人权利平等。因此，A项说法正确。《民法通则》第24条第2款规定，有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。据此可知，应该是在被宣告死亡期间实施的“民事法律行为”而非“民事行为”，“民事法律行为”指的是合法的民事行为，而不包括违法的民事行为，也就是说不是实施的所有的民事行为都有效，而是实施的合法的民事行为才有效。因此，B项说法错误。《民诉意见》第37条规定，被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。因此，C项说法错误。《民法通则》第25条规定，被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。因此，D项正确。

第五章 法人Legal Persons

一、法人的概念和特征

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

? 法人是指在自然人之外的、 由法律所承认的权利义务主体。

? 法人是一种由法律所拟制的“人”，和自然人一样享有人格，赋予其以主体的法律地

位。

特征：

1.法人是社会组织。这是与自然人的根本区别

2.法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织。这是法人与其他社会组织的区别 3.法人是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

? 与非法人组织的根本区别： 1.独立的人格。

法人一经成立即具有独立法律人格，故组成法人的某一自然人退出或死亡，不影响法人的存续。

2.独立的财产。法人的财产独立于出资者的其他财产。

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3.独立的责任。

如果法人违反民事义务，由法人独立承担民事责任，出资者不承担责任（法律另有规定的除外

二、法人成立的条件（P76） 1.依法成立。

即法人须依照法律规定的条件和程序成立。依法成立，首先要依法设立，即其设立要有法律依据，符合法定的条件。对不同的法人实行不同的原则，主要有：

（1）特许主义。即其设立须经法律特别许可，如机关法人即依法律的直接规定或命令设立。 （2）许可主义。即其设立须经行政许可。如学校、社会团体即采许可主义。

（3）准则主义。由法律规定设立的条件，只要符合该条件，即可设立。如企业法人的设立即采准则主义。（4）强制主义。即依规定必须设立法人。如应当设立工会的，必须设立。

? 依法成立，其次要依法定程序成立。

法人设立不等于法人的成立，法人设立后，一般还须登记才能成立。 若法律规定应登记的，则虽已设立却未登记的社会组织，不能成为法人。 2.有必要的财产或者经费。

a.有独立自主支配的财产和经费，该财产与他人（包括投资人）的财产是分开的；

b.该财产和经费要与法人的设立宗旨、所需进行的民事活动范围相适应，符合法律规定的其设立所需的最低财产限度。

这是法人进行民事活动，独立承担民事责任的物质条件和保障。 3.有自己的名称、组织机构和场所。

名称，是其代表符号，是其区别于其他组织的标志。法人的名称应能反映自己的性质并符合法律关于法人名称的规定，不得使用法律禁止的名称。一个法人只能有一个名称，法人名称可以转让，但须与其营业一并转让。

法人的组织机构是使其成为一个完全独立的组织的要素。法人的意思表示必须依法由法人组织机构来完成，每一个法人都应该有自己的组织机构，如公司法人的组织机构依法应由三部分组成：权力机构——股东会；执行机构——董事会；监督机构——监事会。 没有组织机构，就不能够成为法人。 法人的场所，可以是自己的，也可以是租赁他人的。法人的场所可以是一个，也可以是多个，而法人的住所只有一个。法人应以它的主要办事机构所在地即主要活动场所为住所。

需经登记的法人的住所，必须进行登记，变更其住所也应进行登记，法人活动的一般场所则不必均经登记。 三、法人的本质

? A 关于法人本质的各种学说 ? 1. 法人拟制说。

? 此说来自萨维尼。依其主张，若要使超个体的社会团体像自然人一样享有同等的权

利能力，则只能借助于客观法所创设的使其与自然人享有同等地位的方法。至于这种同等地位是否存在以及在多大范围内存在，则取决于立法者的决定。 ? 2. 法人否认说。

? 该说不承认法人为民事权利主体，认为不存在团体性的人格。比如目的财产说认为，

倘若超个体的社会团体自身并不能当然地是法律上的人，而只能通过法律制度视其与自然人享有同等地位时，则将具有特殊目的的但没有主体参与的特别财产也视为法人，不应有理论上的障碍。同时该说还指出了一个不容忽视的事实，即机构法人和财团法人历来就是无成员的法人。此外，还有受益主体说、管理主体说。 ? 3. 法人实在说。

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? 此说看重社会团体的社会实在性与精神实在性，视团体为超个体的生物，是社会实

体。此说在说明何为“实在”时，又分为两派：一为有机体说，二为组织体说。 ? （1）有机体说。根据此说，个人要结合成一个团体时，便存在一个与其构成成员并

存的独立实体。

? （2）组织体说。此说认为，法人并非依赖于拟制的方式而存在，而是实在者，是在

法人制度下将适于作为权利主体的团体或者目的财产组织化，以之承认组织体的意思形成。

第二节 法人的分类The Classification of legal Persons 一、社团法人和财团法人 根据法人设立的基础

社团法人是以社员权为基础的人的集合体，又称为人的组合，公司、合作社、学会等法人都属于社团法人；

财团法人是为一定目的的财产的集合体，以捐助的一定财产为基础，故又称财产组合，基金会、慈善组织等法人就属于财团法人。 二、公益法人和营利法人 根据其设立的目的

营利法人是指以营利为目的，并将其所得分配给社员的法人。 公益法人是指以从事公益事业为目的的法人，如学校、医院等。

有的社团法人既不是以营利为目的，也不是以公益为目的的，如校友会，学者称之为中间法人。

三、公法人和私法人 根据法人设立的法律依据

划分的实质：同国家权力与公共利益的关联性。 四、本国法人和外国法人

根据法人的国籍： 本国法人指根据本国法律设立，具有本国国籍的法人。 外国法人是指依据外国法设立，不具有本国国籍的法人。

在我国，凡依照中国法律设立的法人，都为中国法人；而在国外依据外国法设立的法人，则为外国法人。

第三节 法人的民事权利能力、民事行为能力、民事责任能力 一、法人的民事权利能力

（一）概念：指法人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。 二、法人的民事行为能力

（一）概念：国家赋予社会组织和目的性财产独立进行民事活动的资格 （二）特点 ：1与权利能力一起发生和消灭 2与权利能力的范围完全一致

3由法人机关或代表实现

三、法人的民事责任能力 1.概念

2.法人有无民事责任能力的学说

否定说:属法人拟制说，但所持理由不尽相同，如，“侵 权行为不适用代理”，等。 肯定说:属法人实在说，如“法人有意思能力”，“法人机关的行为即为法人行为”等 3.法人的民事责任能力具有以下特点：

① 与民事权利能力、民事行为能力同时产生，同时消灭

②是对自己不法行为承担民事责任的能力③是以其财产承担民事责任的能力 4.法人民事责任能力确定的标准

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①经营活动说，见《民法通则》43条规定 ②法人名义说，见《民通意见》55条规定 ③执行职务说，见《民诉意见》42条规定 第四节 法人的机关 一、法人的机关 （一）概念

根据法律或法人章程的规定，对内管理法人事务，对外代表法人从事民事活动，行使其权利能力和行为能力的个人或集体 。

特征：1.法人机关是形成、表示和实现法人意志的机构2.法人机关是法人的有机组成部分 3.法人机关是根据法律、章程或条例之规定而设立4.法人机关是法人的领导或代表机关 5.法人机关由单个的个人或集体组成 二、法人机关构成及法定代表人 （一）构成

法人机关由权力机关、执行机关和监督机关构 （二）法定代表人

1.概念：法定代表人是指依照或法人章程的规定，代表法人行使职权的负责人。 2. 特点：（1）法定代表人的资格是法定的。（2）法定代表人是代表法人行使职权的负责人。 （3）法定代表人是代表法人从事业务活动的自然人。 3.法定代表人应具备的条件：P88 （1）必须具有完全民事行为能力。（2）必须具有一定管理能力和业务知识。 （3）须不存在不得担任法定代表人的情形，如《公司法》147条 三、法人机关与法人的关系 P89 1.代理说有两种主要学说：

（1）代理说。该说认为，法人为拟制人，本身没有意思能力和行为能力，故法人的民事活动，只能由自然人代理。

（2）代表说。该说以法人实在说为根据，认为法人为社会组织，具有民事权利能力和民事行为能力，法人机关是法人意志的形成者和执行者。

通说：法人机关是法人的组成部分，法人机关与法人只有一层法律人格 第五节 法人的成立、变更、终止 一、法人的成立

1.法人设立概念：指创办法人的组织，使其具有民事权利主体资格而进行的多种连续准备行为，是法人成立的前置阶段。

2.法人成立概念：是法人取得民事权利能力和民事行为能力的法律事实，法人的成立需经过法定程序，即须经设立和法人资格的取得两个阶段。 二、法人的变更

1概念：是指法人在存续期内，法人组织上分立、合并以及在活动宗旨、业务范围上的变化。 （二）法人变更的类型

1.法人的合并：包括吸收合并与新设合并 2.法人的分立：包括新设分立与派生分立 3.组织形式的变更——是在原法人的基础上创设新法人。4.法人其他重要事项的变更 如：名称、住所、经营场所、法定代表人，经济性质、经营范围、经营方式，等等 三、法人的终止

（一）概念： 法人的终止又称法人的解散，是指民事主体资格的消灭 （二）原因：（1）依法撤消；（2）自行解散；（3）依法被宣告破产；（4）其他原因

（三）法人的清算

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1.概念:指清理将终止的法人的财产，了结其作为当事人的法律关系，从而使法人归于消灭的必经程序。

2. 清算组织职责：①了结现存事物②收取债权③清偿债务④移交剩余财产

3.法人在清算期间的性质——同一法人说（具有同意人格，只是其民事权利能力与民事行为能力受清算目的的限制而已）4.清算终结——清算人应向登记机关办理注销登记并公告

第六章 非法人组织

第一节 非法人组织的地位 第二节 合伙 第三节 其他非法人组织 个人独资企业 个体工商户和农村承包经营户 第一节 非法人组织的地位 一、非法人组织的概念和地位

1非法人组织又称“非法人团体”，指不具有法人资格，但可以以自己的名义进行民事活动的组织。

2关于其主体地位：法律对非法人组织民事主体资格的认可有一定过程。

自然人（1804，法国民法典）法人（1900，德国民法典）其他组织（二战后） 二、非法人组织的特点(P99)

（一）非法人组织为社会组织：为实现一定目的而设立的具有稳定性的组织。 1、为实现一定目的设立2、具有稳定性

3、有自己的名称，一定的组织规则和组织形式（自治程度高）

4、一般应当有两个以上的成员（如合伙）现代法上有例外（如个人独资企业）。 （二）不具备法人条件：自身不具备完全独立的财产，不能完全独立承担责任 （三）具有相应的民事权利能力和民事行为能力 第二节 合伙

一、合伙的概念和特点

概念：广义的合伙是指各种由二人以上为实现一定的目的组成的不具有法人资格的联合体。 狭义的合伙是指二人以上为共同的经济目的，按照共同协议组成的不具备法人资格的营利性联合体。 特点：（一）合伙是按照合伙协议组成的联合体 《合伙企业法》：必须订立书面合伙协议 《民通意见》50条：个人合伙合伙人事先未订立书面协议，有口头合伙协议并且经两个无利害关系人证明的，该口头协议具有效力。合伙人事先未订立协议，但参与合伙盈余分配的，也应认定该合伙成立。

（二）合伙是独立从事经营活动的联合体 1、为共同经济目的成立联合体，具有团体性 （1）个人合伙的合伙人为两个以上自然人；

（2）合伙企业的合伙人可以是自然人、法人和其他组织，但是国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。 2、经过工商登记成立

（三）是合伙人共同出资、共享收益、共担风险的联合体，合伙人对合伙组织的债务承担无限连带责任

二、关于合伙人的出资 法律没有最低出资数额要求

《合伙企业法》16条：合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。

合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，

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其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。

“悦心”食杂店，甲以临街房屋出资，经委托评估作价4万；乙以货币5万出资；丙以劳务出资，经全体合伙人协商确定为1万。

（一）合伙的财产（P104 )：合伙人的出资是全体合伙人依合伙协议的约定实际缴付的出资总和。

1合伙财产的构成:合伙人的出资+以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产。 2合伙财产的法律性质：一般规定为合伙人共同共有。我国《民法通则》32条规定，“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用”，“合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。 （二）合伙事务的决策、执行和监督 1、合伙事务的决策(P106) 《合伙企业法》30条：（约定——全体合伙人过半数）合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。本法对合伙企业的表决办法另有规定的，从其规定。

《合伙企业法》31条：除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：

（一）改变合伙企业的名称；（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点； （三）处分合伙企业的不动产；（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利； （五）以合伙企业名义为他人提供担保；

（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。 2、合伙事务的执行 P105 《民法通则》34条、《合伙企业法》26—29条： （1）全体合伙人、数名合伙人、合伙负责人（2）民事责任共担

（3）不执行的合伙人享有监督权；分别执行的合伙人可对他人执行事务提出异议，异议期间暂停执行

《合伙企业法》68条：P113有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。 （三）合伙收益的分配和亏损分担 P107

《合伙企业法》33条 （约定-协商-实缴出资比例-平均）合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

《合伙企业法》69条：P113 有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。 三、合伙与第三人的关系 （一）善意第三人的保护 《合伙企业法》37条：合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。

（二）合伙债务的清偿——合伙人承担无限连带责任 1、个人合伙：《民法通则》35条：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。

合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。

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2、普通合伙企业：《合伙企业法》38、39、40条：合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。

特殊类型合伙债务的清偿(P110) 3、特殊的普通合伙企业：《合伙企业法》55条：以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。《合伙企业法》57条：（P111）一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。

合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。

4、有限合伙企业《合伙企业法》81条：有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。 四、入伙、退伙 P108

（一）入伙：合伙存续期间第三人加入并取得合伙人的资格。

1、接受原合伙合同 2、除另有约定外，经全体合伙人一致同意

3、订立书面入伙协议 4、对入伙前的合伙债务承担无限责任（有限合伙人例外） （二）退伙

退伙，是合伙人与其他合伙人脱离合伙关系，丧失合伙人的资格。 1、任意退伙（声明退伙）：出于合伙人自己的意思而退伙

《民意》52条：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。

《合伙企业法》45条：合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：

（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（二）经全体合伙人一致同意；（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。

《合伙企业法》46条：合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。 2、法定退伙（当然退伙）基于法律的直接规定而退伙。

《合伙企业法》48条：合伙人有下列情形之一的，当然退伙：

（一）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡； （二）个人丧失偿债能力； （三）作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；

（四）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格； （五）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。 退伙事由实际发生之日为退伙生效日。 3、强制退伙（除名退伙）

《合伙企业法》49条：合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失； （三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。

1 对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。

2被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。

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