民诉法讲义

目录

第一讲 诉讼法与实体法的关系 1 第二讲 民事诉讼目的论 3

第三章 诉和诉权 6 第四讲 诉讼标的理论 9

第五讲 判决的效力与既判力理论 14 第六章 民事诉讼法的基本原则 19

第七讲 管辖若干问题研究 21 第八讲 当事人制度若干问题研究 27

第九讲 必要共同诉讼研究 31

第十讲 群体诉讼的表现形式和价值功能 34

第十一讲 司法ADR与我国法院调解制度的转型 39

第十二章 我国民事审级制度之重塑 42

第十三章 公益诉讼 47

第十三讲 民事简易程序的概念和分类 56

第十四讲 再审程序与执行程序的修改 58

第一讲 诉讼法与实体法的关系

——兼论诉讼法的独立价值 一、程序法与实体法关系概述

?将法律分为实体法与程序法是国际法学界的一种传统分类。广义的程序包括诉讼程序和非诉讼程序。狭义的程序法仅指诉讼法。英美法系国家非常重视程序法，尤其美国对程序更为强调。每个学法的学生第一年都学习民事程序，有一个常被引用的说法：“程序是法律的心脏”。美国最高法院大法官道格拉斯曾说，程序法的发达程度是衡量一个国家法治水平高低的重要标志。

?所谓实体法，是指规定人们在政治、经济、文化和家庭婚姻等事实上的权利或义务的法律。所谓程序法，是保证实体法所规定的权利义务得以实现的法律，并具有自身的独立价值。

?实体法与程序法的关系是：民事实体法是规范民事行为，调整一定社会关系的行为规则，而民事程序法则是表现实体法生命力的法律形式，实体法的生命力和强制性通过程序法表现出来，二者相辅相成。

?重刑轻民、重实体轻程序在我国有悠久的历史。正如季卫东教授在法律程序的意义一文中所说：“在考虑法制建设的时候，中国的法律更侧重于强调令行禁止、正名定分的实体合法方面，而对在现代政治和法律系统中理应占枢纽位置的程序问题则语焉不详，偶有论者，也未把程序看作是一个具有独立价值的要素”“缺乏完备程序要件的法制是难以协调运作的，硬要推行之，则极易与古代法家的严刑峻法相似。因此，程序应当成为中国法制建设乃至社会发展的真正的焦点。”

?探究中国“轻程序”现象的原因溯源于中国诉讼法史。中国传统诉讼法文化的一个重要特征是在法律结构形式上诉讼法与实体法不分，在诉讼组织及操作方式上司法与行政合一。案件处理

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结果不仅要“合法”，更重要的是“合情”“合理”。追求合情合理成为我国历史上对程序法制发展危害最大的一个因素，因为程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切设计是为了限制恣意，专断的裁量。

?二、诉讼法的工具价值

?徒法不足以自行，只有采取种种措施，才能确保其得到遵守和执行。其中诉讼法所规范的诉讼程序是保证实体法正确实施的非常重要的手段。具体说，诉讼法对实体法保证实施的作用主要有以下几方面。

? 第一、诉讼法明确了实施实体法的专门机关及其分工。

? 第二、诉讼法规定了一系列基本原则和基本规则，保证专门机关的权力行使与权力制约的统一，保证司法公正的实现。如公开审判原则、黑箱操作。

? 第三、诉讼法规定了运用证据的一系列科学规则，保证案件的公正处理。

? 第四、诉讼法通过精心设计的诉讼程序，使案件错误，偏差减少到最小程度，保证实体法的正确实施。

? 第五、诉讼法保证实体法的高效实施。如：期限制度、简易程序。

?三、诉讼法的独立价值

? 第一、诉讼法规定的程序保障体制强调了当事人的人格尊严和法律关系主体地位（程序保障指为了保证审判的公正而在程序上或制度上设定的种种要求和规范性作法）。 ? 第二、诉讼法在某种程度上弥补实体法的不足并创制实体法。

? 第三、诉讼法规定的民主、公正程序使判决得到社会的尊重和当事人的认可。法官是公正的化身，法的化身，人们可以丑化总统但很少丑化法官。我国法官与公众无距离。

? 第四、诉讼法在特定情形下限定了实体法的实施。司法权的一个重要特点是被动性，即不告不理。从而使民法、行政法确认的实体权利无法行使，刑法规定的犯罪得不到惩罚。

?既然要在中国如此众多的从事法学研究的人士中“选秀”，而且将其定义于“十大杰出中青年法学家”，那么，我们有理由期待，这必是一场优中选优、精英云集的大赛，选出的“杰出法学家”，也一定是中国法学界的佼佼者。但是很遗憾，对那些被冠以“十杰”称号的生疏面孔，人们根本不知道他们是何方英雄，更谈不上“具有原创意义”的学术观点。

这使我感到费解，“杰出法学家”到底杰出在什么地方？以中国政法大学教授薛刚凌为例，她在当选第五届“十杰”之后，在颁奖大会上有一个主题发言，题目是《论实体法治与程序法治》，直听得我两眼发愣，感到后怕！

? 这位女教授在简述了程序法治和实体法治的价值后说：“程序法治是不是适合我们国家的国情是需要重新思考的。”她由此作出一个惊人的判断：“纯粹的程序法治不符合中国的国情，程序法所要具备的条件在中国很不健全，有很多缺失的地方。”原因何在？是因为中国有“轻程序，重实体”的传统。

如果薛刚凌的观点成立，我们则可以自豪地说，中国千百年来就是法治国家！难道不是吗？君不见，中国封建社会的县太爷审案，衙役手持杀威棒站立两旁，县太爷惊堂木一拍：“大胆狂徒，还不从实招来，免受皮肉之苦！”这既是追求实体正义的最直接的表现，也是最有效的手段，比那些繁琐的、最后可能因为程序违法而放掉犯罪分子的程序正义要实在得多。

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?薛刚凌教授作为一个研究法律的学者，她应当明白，现代社会之所以不同于封建专制社会，

其中根本的区别在于，一切公权力皆来自人民的授权，任何公共权力的行使必须遵循正当程序。从这个意义上说，程序正义既是约束公权力的必要手段，也是衡量一个国家法治化程度的重要标准。在法治社会，目的正确并不能构成权力行使的合法依据，有时候，我们看到一些行政诉讼案件，单纯从具体行政行为的实体上并没有错误，但行政机关却因为程序违法而败诉，就是这个道理。

正如薛刚凌教授所言，中国有“轻程序，重实体”的传统，这种片面追求实体正义、忽视程序正义的习惯，本来是中国建构法治社会的大敌，现在竟然有薛刚凌这样的学者将其视为“本土资源”，鼓吹建设“实体法治”国家，其观点可谓荒谬之极！

第二讲 民事诉讼目的论

一、关于民事诉讼目的的主要学说

? 民事诉讼的目的是什么?民事诉讼制度是为了什么设立的?关于这一问题的理论构成了民事诉讼法学基础理论的重要部分——目的论。

? 在国外，经常把民事诉讼的目的作为一个课题来研究，并形成了较完整学说体系的是德国和日本。下面对其中的四种主要学说做简要介绍：

? 1、权利保护说 该说认为，国家设立民事诉讼制度的目的在于保护实体法所规定的实体权利。

? 2、私法秩序维持说 该说认为，国家设立民事诉讼制度的目的在于维持社会现存的私法秩序，而不是维护某个当事人的私法权利。尽管客观上民事诉讼制度起到了保护私法权利的作用。

? 3、纠纷解决说 该说认为，民事诉讼不是以对原有实体权利的确认为出发点，而是以解决纠纷为其出发点。民事诉讼的目的在于以国家强制力解决当事人之间的纠纷。

? 4、程序保障说 该说从“正当程序”的观念出发，认为民事诉讼的正当性来自其程序的正当，而不是其结果的正当；民事诉讼程序并不是为了达到正确判断的手段，其过程本身就是民事诉讼的目的。因此，民事诉讼制度的目的，在于“为实现当事人自律性的纷争解决提供程序保障”。 二、目的论研究的意义

?1、 实践中的意义。目的论研究对于民事诉讼实践的意义主要在于它可以为民事诉讼制度设计提供一种基本理念或曰“指导方向”的作用。基于不同的目的论观点，定会有不同的民事诉讼制度设计。

?例如，以“私法权利保护说”或“私法秩序维持说”作为基本理念而设计的民事诉讼制度，一定不会象以“纠纷解决说”为基本理念的民事诉讼制度那样重视当事人的和解；而以“程序保障说”为基本理念设计的民事诉讼制度，肯定要比以其他几种目的论观点为基本理念设计的民事诉讼制度更注重诉讼的程序。

?2、理论上的意义。目的论的研究可以为其他基础理论的研究提供前提和基础。相对于其他基础理论来说，目的论又处于一种前提性的位置，其它基础理论的探讨大多都是建立在一定目的论认识基础上的。

三、民事诉讼的本质特征

? 首先应搞清民事诉讼在民事纠纷解决方式这一母系统中所处的位置。通过对人民调解、

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仲裁和民事诉讼这三种纠纷解决方式过程的分析和比较，我们可以大致总结出民事诉讼本身的三个特征：(1)对“权利保护”观念的强调。 (2)纠纷解决的强制性、终局性。 (3)高度的程序保障要求。

四、“纠纷解决说”质疑

?“纠纷解决说”将一个普遍适用于一切纠纷解决方式的“纠纷解决”作为构筑民事诉讼目的论的基点，在理论上和实践上都是不足取的。在理论上，它将“民事诉讼的目的”这一重大理论问题简单化、肤浅化了，不利于人们对民事诉讼的本质做更深入的探讨；在实践上，由于它对民事诉讼这一特定纠纷解决方式个性特征的忽视，有可能导致民事诉讼自身职能的弱化甚至被其它纠纷解决方式同化的不良后果。 ?

五、“权利保护”与“程序保障”

? 在“权利保护”与“程序保障”两者之中，哪一个是民事诉讼最本质的要求，并可以作为我们构筑民事诉讼目的论的基点?按照通常的思维方式，“权利保护”才是民事诉讼的最终目的。因为，程序保障也是为了对当事人权利的保护，诉讼程序无论如何也只能作为手段存在，而诉讼结果符合实体法的规定，实现对当事人权利的保护才是最终目的。但事实上，这种习惯的思维方式具有很大的欺骗性，从下文的分析中我们发现，程序与实体之间并非如人们通常理解的那样是“手段与目的”的关系。

? (1)从经验层次看，实体法本身并不能告诉我们诉讼是否“保护了权利”。实体法过去一直是、将来也只能是对公民权利义务做一般的、概括的规定。在具体的案件中，只有经过对事实的认定，才能援引相关的实体法规范做出判决，从而实现法律从一般到具体的转化。因此，“权利保护”不可避免的要经过一个“认定事实”的阶段。但认定事实必须借助程序，由于程序在认定事实过程中的决定性作用，程序的功能就不能说仅仅是达到判决的手段了，其本身对判决的形成以及判决内容的确定都具有直接的影响。

? (2)从心理学的意义上，当事人接受判决并非是因为其“权利受到保护”，假如果真如此，那么就会得出“只有胜诉当事人才会接受判决”的结论。但现实并非如此，事实上，大多数案件只经过了一审，败诉当事人并没有层层上诉以谋求所谓“权利保护”。

?使败诉当事人心理上接受判决的因素是什么呢?这个因素就是通常所谓程序本身的“正当性”。因为败诉当事人“已经被给予充分的机会表达自己的观点和提出证据，并且由相信是公正无私的法官进行了慎重地审理，所以对结果的不满也就失去了客观的依据而只得接受。”同时，程序的“正当性”也是使审判机关获得社会广泛的信任和权威地位的重要源泉。由此看来，程序不仅对判决的形成有至关重要的影响，而且其本身也有独立的价值内涵，这种价值内涵在“权利保护说”那里被完全忽视了。

? (3)从法的价值论角度，我们说诉讼所能提供的价值内涵就是“程序的正义”。诉讼中的正义包括两个方面的内容：程序的正义和实体的正义。前者要求诉讼程序必须是公正的、有保障的；后者表现为诉讼结果应实现对案件事实的认定和准确适用实体法规范。这两方面的内容共同构成了诉讼正义的全部内涵。 ?

传统观点认为实体的正义是诉讼正义的核心内容和最终目的，而程序正义仅体现在其实现实体内容的功能上。这种观点还忽视了程序正义的另一重要功能，即“通过程序的正当化”功能，正是由于这种功能，才使败诉当事人常常不得不接受判决，审判机关也因此获得公众的普遍信任。

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?按照罗尔斯的分类，诉讼中的程序正义是一种“不完善的程序正义”，因为在诉讼中，“即使法

律被仔细的遵循，过程被恰当的引导，还是有可能达到错误的结果。”这说明了对程序的遵循并不是总能达到“实体正义”的实现。那么，在这种“不完善的程序正义”中，诉讼正义如何体现?只有在程序本身的“正当化”效果中得到体现。例如：“实际从事了犯罪的却被宣告无罪是违反实体正义的，但程序上仍采取无罪推定原则。这个原则意味着方法和过程上已尽了最大努力仍不能实现实体时，假定某个结果合乎正义是一种不得已的必要妥协。在这里，理论上?不完善的程序正义?在制度上却作为?纯粹的程序正义?发挥作用”

?在所谓“纯粹的程序正义”中，“不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确或公正的程序”。只要程序被遵循，其结果就被认为是正义的。“纯粹的程序正义”观念的提出，从一个更深的层面揭示了程序本身的重要性和独立价值。

? 六、“程序保障论”涉及到的两个问题

? (一)程序保障与“以事实为根据”的司法原则

? “以事实为根据，以法律为准绳”是我国的一个基本司法原则，这一原则要求判决必须建立在完全认清案件事实的基础上，而不得有任何出入。而按照程序保障论的观点，只要在审判中坚持了相应的程序，只要诉讼得以顺利的推进而没有中断，到一定阶段法院就应该对案件做出判决，而不管是否完全认清了“事实真相”。这样，“程序保障论”与“以事实为根据”的司法原则之间就必然发生冲突。

? 对上述问题应做怎样的权衡呢?笔者认为，这需要我们对“以事实为根据”这一原则进行重新思考。(1)在司法实践中，完全认清事实真相是不可能的。这几乎不用太多的论证：案件事实在时间和空间上的不可再现性从根本上排除了完全认清案件事实的可能性，而诉讼时限和法院人力、物力、技术等方面的制约又进一步限制了对“真相”的发现。

?(2)作为判决依据的“事实”是法律事实，而不是客观事实。客观事实是指客观存在的事物或过程。而法官做为判决依据的事实并不必然是客观事实。因为，作为案件的“局外人”和法律的执行者，法官最终得到的关于案件事实的知识是经过一系列技术性处理，从而深深打上“法律的烙印”的事实。这种“事实”可能与客观事物近似，但不可能完全重合。

?(3)法律事实的形成是一项技术性工作，必须借助相应的程序来完成。在审判过程中，法律事实的最终形成取决于一系列人的活动，这当中，当事人、律师、法官、证人、鉴定人等都曾根据自己的理解和偏好对所了解的案件事实进行“筛选”和“加工”。最后作为判决依据的事实，实际上就是这样一种以客观事实为“原材料”，经所有诉讼参与人集体劳动加工得到的“制成品”。

? (二)程序保障与民事诉讼的效率和效益

? 过于费时、费钱本来就是民事诉讼这一纠纷解决方式的一大弊端，强调程序保障会不会加剧这一问题?我们认为，这是对“程序保障”的一种误解。虽然“程序保障论”是以程序的正义为其出发点，但它并不否认诉讼效率和诉讼效益的价值目标。一方面，民事诉讼制度应尽可能设计得体现“程序正义”的要求，另一方面，民事诉讼制度又应是快捷和节省的，把这两方面较好的结合起来才是民事诉讼制度的理想状态。

?案例分析：

?甘肃省某市物资供应公司与该省某县加工厂签订了一份供应合同，合同签订后，加工厂按照合同的约定预付了30%的货款，物资供应站也按期将货送到。加工厂收到货后，以货有质量问题为由，拒付合同约定的其余货款（根据合同约定其余货款验货后一次付清）。供应站遂向法院起

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