法理学授课纲要（何志辉）

法理学授课纲要（作者：何志辉 西南政法大学法学研究所）

发表时间：2007年12月 来源：作者博客：法政边缘

第一编：法学导论

第一章 法学研究与法学教育

01-1 法学的研究对象1 ?历史上的研究对象

–中国：先秦刑名之学，汉代律学；

–西方：拉丁语Jurisprudentia，即Jurisprudence；古罗马法学称为“关于正义的科学?”； ?法学家的研究对象

–历史上的形态：自然法学派；分析法学派；社会法学派；历史法学派及其他。

–今天的定论：法学是以法律现象为研究对象的、各种科学活动及其认识成果的总称。

01-1 法学的研究对象2 ?法学的二元对象

–历时性研究（历史考察），共时性研究（比较分析）； –内部研究（内在联系与调整机制），外部研究（与其他社会现象的关系）； –规范研究（法律规范、体系、法律关系、法律责任等），实证研究（实际效力、作用、价值）；

?法学体系：分类及其标准

–国外的分类：如英国、日本、前苏联； –我国的分类：

–从法律部门划分的角度：对应各部门法，又衍生了部门法史学、比较部门法学； –从认识论的角度：理论法学、应用法学以及分属两者的边缘法学。

01-2 法学的历史1 ?早期西方法学

–古代的起点：古希腊法律思想； –古代的顶峰：古罗马法律科学；

–最灰暗的曲折：中世纪神权下的法学； ?近代西方法学

–文明的曙光：13-16世纪的文艺复兴与宗教改革，出现罗马法复兴、人文主义法学派； –17世纪：早期资本主义自然法学派；

–18-19世纪：百家争鸣，出现哲理法学派、历史法学派、分析法学派、社会法学派。 ?现代西方法学

–20世纪前期：社会法学派与新康德/黑格尔法学派；

–20世纪后期：新自然法学派、新分析法学派、新社会法学派、综合法学派、批判法学派、新马克思主义法学派，构成多元主义的文化景观。

01-2 法学的历史2 ?早期中国法学

–夏商周：天命观与宗法制度思想；

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–春秋战国：诸子百家争鸣，儒家、法家、道家、墨家；

–汉魏时期：汉初儒学大一统导致德主刑辅，律学（刑名律学、注释律学）发达，由私人注释转为官方注释；三国时期魏曾设律博士，传授律学； –唐至清朝：《唐律疏义》及其对宋元明清律的影响。 ?近现代中国法学

–近代中国：1895年天津中西学堂首设律例科，延请美国教育家丁家立博士为总教习，仿效哈佛、耶鲁法学院教学模式，开启了中国近代正规高等法学教育之先河。清末变法修律，1901年开设京师大学堂法科，1906年成立法律学堂 –民国时期：南东吴，北朝阳，法政教育繁荣；

–建国以来：建国初期的大调整，改革开放的再繁荣。

01-3 法学与相邻学科 ?为什么会相邻

–认识论上，法学需要吸收其他学科的认识成果，深化认识法学的本质与基础； –实践论上，法律渗透到社会各个方面，法律职业者需要其他学科知识的配合； ?有哪些在相邻

–法学与哲学：古希腊、康德黑格尔、马克思主义 –法学与政治学：古希腊、中世纪法学、启蒙法学家 –法学与经济学：马克思主义、法律经济学 –法学与社会学：社会法学派、法律社会学 –法学与历史学：历史法学派、法律史学 –法学与逻辑学：法律推理、法律逻辑学

01-4 法学教育1

?教育目标：素质教育

–扭转狭隘的职业教育，适应综合的市场需求；

–是学习型社会的必然要求，是法律专业教育的基础和核心。 ?教育功能1：培养高素质的公民

–主体意识、权利意识、参与意识、平等意识、宽容态度、法治观念、义务观念、理性精神、人本观念、全球意识。

?教育功能2：培养高素质的法律人

–基础素质：1、思想素质（立法为公、维护正义、崇尚法律、恪守自律）；2、文化素质（多元化的知识背景、工具性的职业技能）；3、身体心理素质。

–法律素质：1、法律思维能力，要求能掌握概念、把握命题、精于推理、善于论证，前提是形成法律角色的参照系（把握概念、选准视角、合理论证）；2、法律表达能力；3、探知法律事实的能力。

01-4 法学教育2 ?西方的法学教育

–1089年世界第一所大学意大利波伦亚大学首将法学列为大学专门教育 ； –法学成为欧陆各大学的最重要的常设专业之一；英国通过律师学院以师徒方式培养法律人才，在13世纪也将法学纳入大学教育体系 。 ?当代中国的法学教育

–历史：引进初创、遭受挫折、恢复重建、改革发展；

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–内容：形式包括普通法学教育与成人教育两类，层次包括专科、本科与研究生法学教育。 ?存在的现实问题

–无论从综合大学的法学院，还是从专门法律院校法学专业毕业的大学生、硕士研究生，都不能够很快地适应实务部门的需要。据我们的观察，学生毕业到实务部门后，至少要三四年以上的时间才能够适应审理案件、处理案件、代理各种法律事务的需要。实务界普遍反映本科生和研究生缺乏实际运用能力，对法律实务实际运作方式不了解。 –学生们对社会发展中新兴领域的法律知识了解不多。比如知识产权、商业谈判、企业兼并、证券金融、国际贸易等领域的法律知识。而这些领域中的法律知识恰恰是社会最需要的。

01-4 法学教育3 ?造成问题的原因

–从法学教育观念上来讲，我们一直比较注重理论方面的教学，注重灌输理论知识，在法学教育人才的培养上，没有把培养具有法律操作技能的法律实用人才作为培养的目标。

–在法律教育的目标取向上，是要把学生们培养成具有进行法学研究、写作论文、发表论文能力的法学人才，而不是法律实用人才。有的教师认为，只要把法律概念、逻辑体系、理论框架灌输给学生，学生们就可以将法律概念、法律原则适用于具体的案件分析，这实际上是误识。正是因为这种观念导致部分教师在课堂上过多地去纠缠晦涩、复杂的理论，对培养具有实际操作能力的法律人才并没有多大的帮助。法学理论、法律概念、法律原则和法律条文与法律的具体适用之间还存在一个转化的环节。

–在知识更新和扩展方面，也存在问题。如我们的法学教材普遍存在陈旧、知识老化、仅仅限于法条注释这样的问题。我国的法治发展很快，但我们所撰写的教材却是比较陈旧的。现在所用的教材，往往是若干年前撰写的，实际上很多法律规定已经修改，许多理论也已经有所发展。由于撰写、出版、更新教材的周期比较长，就导致了学生们所使用的教材是滞后的，但我们往往却不注意对教材的及时修订和出版。

01-4 法学教育4

?如何使法学教育摆脱困境、顺应形势

–首先，应当转变观念，改变现有的观念。应当明确我国的法学教育究竟应当培养什么样的人才，是主要培养法学研究人才，还是主要培养法律实务型的法律人才。我认为我们所培养的人才，应当是培养具有法律实际运用能力，具有广泛的法律知识和其他相关知识的法律实用型人才，而不是主要培养法学研究人才。

–其次，应该在教学方法上进行改革，采用与培养法律实务人才相适应的教学方法，比如案例教学法、观摩审判、法律诊所（现在的法律诊所效果还是比较好，它成为学生们初步了解法律实务的途径和窗口）、模拟审判，形成一整套有利于培养法律实务型人才的法学实践性教学法体系。

–再次，要提高教师自身的法律运用能力和知识含量。部门法的教师应适当参与法律实践，更充分地了解司法实践。鼓励教师关注法律实务中的新问题，关注对法律运用中的技术性问题。不断吸纳新的法律知识。

第二章 法学的研究方法

02-1 法学方法论1 ?法学方法论释义

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–方法论：为解决某问题而采取的特定思想与实践活动的方式，将这些方法统一进行理论说明。

–法学方法论的两层：1、作为理论基础的方法论原则；2、作为主干的各种法学方法。 ?法学方法论的基本原则 –坚持实事求是的思想路线

–坚持社会存在决定社会意识的观点

–坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点 –坚持社会历史的发展观点

02-1 法学方法论2 ?法学方法论之产生

–法律与法学的生成，存在时间差。先产生法律，后产生法学研究及其方法论。 –古希腊的哲学家最先关注法律。由于法律是剥夺一个群体而保护另一个群体的利益，这种强制性就需要正当性的论证。人们关心是什么正当性支撑着法律在规则上保护某一群体和损害或扼制另一群体的行为和利益，此是自然法的关怀； –实然法在理论上进行总结，则是分析法律派的功绩，它标志着法律作为一种独立学科的最终形成。因为，它标识了一种独特的方法，声称要价值祛除，只是了解法律的意思； –社会法学派则提出这样一个问题：如果法律正当且明确，就果真能够改变社会么？他们的研究结论是：法律能够改变社会，但社会更能改变法律，即社会改变法律的力量更强大。 –他们的方法是通过法律研究社会，也通过社会研究法律。法律不仅仅当作一个道德规范或实然规范来研究，而更应当作为社会事实来研究。只有才能这样实现法律的功效。

02-2 阶级分析方法 ?阶级分析方法释义

–以阶级和阶级斗争的观点，分析阶级社会中的法律现象。 –根源在于法律体现为特定的阶级利益，统治阶级借助法律维护自身利益，势必使法律体现阶级的意志与特征。 ?阶级分析方法的功能

–法学理论建设上：避免走入唯心主义误区；

–法律现象的历史考察上：是探索法制发展与思想源流的历史规律的基本线索； –古今中外法制的定性上：是有力的分析工具；

–法制实践上：是确立和坚持法制根本宗旨的重要理论参照。 ?避免阶级分析方法的误区

–切忌片面把法学归结为阶级斗争之学±；

–切忌以虚无主义态度贬损这一方法，应使之不断完善发展。

02-3 价值分析方法1 ?价值分析方法释义

–价值揭示了实践活动的动机和目的，被定为值得追求的事物，也成为心中的理想状态，作为是否正当的评价标准。

–该方法是通过认知和评价社会现象的价值属性，揭示和批判特定社会的价值理想，例如立法者为什么如此立法，法官为什么如此判决。

–由于法学的任务之一是揭示法的应然状态或价值属性，法律作为规范体系也必须体现特定的价值观念，在各种利益出现冲突时，需要通过法律进行取舍、排列、综合协调。

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–该方法的内容：价值认知（如实观察法律内涵的价值准则并排序），价值评价（从利益出发，按一定标准进行判断取舍）。

02-3 价值分析方法2 ?价值分析方法的功能

–是认识和理解法律制度的精神实质的钥匙，例如宣告死亡的本意。

–在理论研究与实践中具有独特功能，使法律价值得以证成、批判、选择、同质化：能证成法律的理想，批判恶法的存在，选择法律价值得以最大化实现的立法和司法途径，使法律职业共同体的思维与价值保持同一。 –推动社会的进步和法律的进步，最大限度保障个案处理的公正，强化社会公众对良法的认同和支持。

?价值分析方法的要点

–法律与价值的关系：法律本身即是一种稀缺价值分配自己的权威性规则 ，法律制度中包含一套价值标准，确立具有弹性的价值位阶，立法与司法活动都是一种作出价值判断的活动 。

–法律纠纷好处理的是有价值与无价值之间的冲突，不好处理的是价值之间的冲突，因此有价值位阶，且具有弹性，但价值位阶很不好确定。

–如米兰达规则就体现了警察的破案率与犯罪嫌疑人的人权价值的冲突。其弹性体现为20世纪70年代后期美一判例限制米兰达规则，承认在特定情况下，公共利益安全优先与犯罪嫌疑人的人权。

02-3 价值分析方法3 ?价值分析方法的局限

–从“是”中推不出“应当”（这是休漠的论断），它意味着不存在客观的公理性的体系 ； –人们的终极价值观很难一致，这种差异引发一系列价值和事务上的冲突； –即使在终极价值上取得了一致，但在具体价值判断上也可能产生分歧。 ?应对这些局限的原则

–原则之一，承认和尊重价值判断多元化的事实。承认并尊重。因为价值标准多元化，是和现代文明的基石即人的主体性相联系在一起的；

–原则之二，排除思想霸权，实行最大限度的宽容，只对不宽容的行为不宽容（房龙）。宽容，即是孔子所言的“中庸之道”；

–原则之三，寻求最低限度的一致。法律是最低限度的道德。法律应当是最低限度的共识。法律存在很大的自由裁量空间，这些空间需要最低限度的标准来控制空间的裁量的滥用。 –（参见郑成良：《法学方法论》）

02-4 实证研究方法1 ?实证研究方法释义

–在价值中立的条件下，观察经验事实，建立和检验知识性命题，只关注本身是什么，而非应当该怎么。 –经验事实包括：

?1、与法律运行相关的一切可确定事实（社会、历史、比较的实证方法）；

?2、与法律文本的语词句法、逻辑结构对应的事实（逻辑分析与语义分析的实证方法）。 –为什么需要实证方法：

?1、理论层面需要认识法的运行、效果、蜕变及其矫治；

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?2、实践层面，立法面临是否法律文本逻辑一贯，司法面临如何适用法律解决争议、进行判决。

02-4 实证研究方法2 ?法律实证主义

–法律实证主义是19世纪产生的流派。分为逻辑实证主义，即分析法学派和社会实证法学派。法律实证主义的哲学背景是20世纪实证主义成为一种思潮，而非仅仅是一种学派 。 ?实证主义哲学两大核心理念

–拒斥形而上学。形而上学，在西方语言中，被写成物理学之后 ，探讨世界的本原，即本体论问题 ，是科学所不能回答的，是超出经验之外的 。中国在翻译这个术语时，借鉴了老子说的道可道，非常道?-?-形而上者，为之道，形而下者，为之器。故定为形而上学。该方法论认为：不要用思辩的方法，而要采用实证方法，即用观察实验来建立知识体系 。 –第二个核心理念是研究语言的运用，包括：1、符号语言派，又称人工语言派，主张创立一套人工的精密语言来避免争论 ；

–2、自然语言派，又称日常语言派，代表者即维特根斯坦，认为以前的无谓争论不是日常语言的问题，而是这些哲学家没有搞清日常语言的正确用法，强调哲学要研究词的用法。认为语言的能力是有限的，对于不可言说者，沉默！

02-4 实证研究方法3 ?实证研究方法类型

–社会调查方法：最基本的方法，设问、调查、判断； –历史研究方法：借助历史文献，立足科学态度； –比较研究方法：纵向历史比较，横向国别比较；

–逻辑分析方法：法律概念与事实之间，法律规则之间，法律规则与法律原则之间，法律原则之间的内在逻辑；

–语义分析方法：从属于分析哲学的体系，借助分析哲学与语言学，通过语言操作划定权利义务、宣告国家意志、推行立法司法、促进法学繁荣。

第三章 马克思主义法学的产生与发展

03-1 马克思主义法学之形成 ?产生的历史背景

–社会经济条件：市民社会，工业革命，形成两大对立阶级。 –政治法律条件：公法领域的平等权利，私法领域的私权原则。 –思想渊源：法国启蒙自然法思想，德国古典法哲学思想。 ?马克思主义法学的形成

–出发点：从康德到黑格尔的法学思想影响。

–实证转向：自由的法律观，林木盗窃法辩论的过渡意义。 –转向历史唯物主义法学观：德意志意识形态、共产党宣言。 ?马克思主义法学的发展

–1848欧洲革命失败后：揭示无产阶级法制的历史必然性。 –《资本论》时期的法权学说：经济关系与法权现象。 –巴黎公社以来的法学认识：无产阶级新型民主与法制。

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–晚年人类学笔记：早期社会发展规律，古代社会的法权思考。

03-2 马克思主义法学的伟大革命 ?本体论意义（法的现象之本质）

–把法的现象放在整个社会系统中，确证它的地位；

–对本体属性进行逻辑思辩，分析它与社会生活条件的关系；

–把握它与社会系统之间的相互作用，探讨它相对独立性的内在机理。 ?价值论意义

–致力于分析它的功能状态，即政治功能和社会功能；

–把握法权关系发展的社会人类学向度，前资本主义-资本主义-共产主义的法权关系演变； –探求它的价值基础，即个人/社会、自由/平等/权利的关系。 ?方法论意义

–研究方法是唯物主义的从具体到抽象原则；

–叙述方法从抽象上升到具体，改造黑格尔法哲学体系。

03-3 列宁的继承与发展

?列宁历史唯物主义法律观的确立

–揭示法的现象的基本性质，属于社会发展的主观方面

–探讨意志自由与历史必然性的关系，个人行动与社会环境； –考察近代俄国社会法权关系变动的历史规律和特点。 ?俄国革命与列宁法律思想的发展

–概括了无产阶级革命政权的民主特点；

–分析从资本主义到共产主义过渡阶段无产阶级法权要求的基本特点； –论述社会主义法制对保障人民权利的重要性。 ?列宁对马克思主义法学的新发展

–丰富和深化了历史唯物主义法学的理论内容； –系统阐述了马克思主义的国家学说； –提出了社会主义法制的基本理论。

03-4 马克思主义法学中国化的进程1 ?毛泽东思想对马克思主义法学的贡献 –推动新民主主义宪政运动与法制原则； –推动新中国社会主义法制的建构；

–刑事政策思想：镇压与宽大、惩罚与教育相结合。 ?邓小平理论的丰富与发展

–分析了当代中国法制建设的国情条件； –指出了当代中国法制建设的基本目标； –论述了当代中国法制建设的价值基础。

03-4 马克思主义法学中国化的进程2 ?三个代表重要思想的创新与发展

–三个代表：先进生产力、先进文化、最广大人民，确证了历史唯物主义法学原则，体现了法律调整的价值取向，指明了当代中国法制建设的根本任务，成为评价法制建设的尺度。 –论述了政治文明与小康社会的内在联系；

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–揭示了依法治国与党的领导的密切关系； –阐述了依法治国与以德治国的互动机理。 ?与时俱进的马克思主义法学

–科学发展观的法学意义：以人为本的核心； –依法执政的当代法治观之时代价值；

–构建和谐社会的社会治理观之内在意蕴：法治的、公正的、稳定的、权威的和谐。 –确立了社会主义法治理念：先进的、现实针对性的、发展变迁的理念。

第四章 法理学概述

04-1 法理学释义：基础-理论 ?法理学是法学的一般理论

–是从宏观整体角度研究法律现象，涉及各领域和全过程；

–从现实生活具体问题出发，抽象归纳（如道德的法律强制问题）； –从本国法律实践出发，参照历史或外国。 ?法理学是法学的基础理论

–不是具体实用的知识，而是抽象、基础的思想；

–是一定时代法的精神、理念的表达，为发展提供动力。

04-1 法理学释义：方法论-意识形态 ?法理学是法学的方法论

–对法学研究具有方法论价值；

–方法论本身又是法理学的重要研究内容。 ?法理学是法学的意识形态

–是对法律经验的升华，体现社会的法学世界观和思维方法；

–本质属性上，浓缩了法学的基本立场观点和方法，是统帅法学领域的主线、思想准则和观念体系；

–价值导向上，对法律现实具有渗透性、主导性的影响，不同于部门法之技术效力要求，它是一切法律制度的主旨和灵魂，引导法学化被动为主动。

04-2 中国法理学：历史与体系 ?中国法理学的历史 –来自日译“法理学”，最早见梁启超《中国法理学发达史论》； –从“国家与法权理论”到“法理学”的课程名称变迁。 ?中国法理学的体系

–整体上：作为法学分支应研究什么，按什么逻辑统率它们； –法的本体论：法的定义、性质、分类、体系、范畴等；

–法的价值论：应当是什么，其理想、目标所涉的正义、自由、秩序等； –法的历史论：起源、发展阶段、基本类型、现代化问题；

–法的运行论：立法、守法、执法、司法、法律监督、法律职业等； –法的关系论：与其他学科、其他因素的关系。

04-2 中国法理学：未来

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?中国法理学的未来

–科学形象的确立：摆脱左的影响，总结和吸收一切成果； –实践指向的增强：推进立法、司法、改革建设； –学术流派的多样化趋势：弘扬主旋律、提倡多样化； –科际互动的更加深入：跨学科、综合问题的法理学分析； –国际化趋势更明显：开始参与国际学术交流； –理论创新和自主创新能力的不断加强：

?改变“三多三少”状况，即从其他学科索取多、奉献少，对西方移植多、贡献少，受实践推动多、主动少。

04-3 学习法理学的方法和意义 ?学习法理学的意义

–是学习法学其他学科的需要； –是培养法律思维方式的需要； –是培养法律理论素质的需要； –是培养实际工作能力的需要。 ?学习法理学的方法

–从生活中发现材料进行理论思考； –联系其他学科知识进行理解掌握； –了解学科发展史，掌握理论动态； –结合西方法理学，进行比较思考； –参与中国法理学的研究讨论； –注意部门法学与理论法学的结合。

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第二编：法的本体

第五章 法的概念

05-1 法/法律的语义分析 ?汉语中“法”及相关概念

–《说文解字》之解说；秦汉以来与律同义；獬豸的象征。 ?西文中“法”及相关概念

–广义“法”与狭义“法律”对应；客观法/主观法，自然法/实在法的对应。 –西方正义女神的文化象征。 ?学术意义上的“法”概念

–立法者角度视为某种命令或意志（Hobbes）；司法者角度视为法官的判决（Frank）；守法者角度视为约束行为的规范（Hoebel）；法律作用角度视为社会控制工具（Pound）。

–马克思主义的定义：法是由国家制定、认可，并由国家保证实施的、反映由特定物质生活条件所决定的，统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级/人民所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

05-2 法的基本特征

?法是调整人的行为的社会规范

–法属于社会规范的范畴；人的行为是法的调整对象。 ?法是出自国家的社会规范

–国家创立方式是制定与认可；法具有国家意志的属性即统一性与普遍适用性。 ?法是规定权利和义务的社会规范

–以权利和义务为机制调整社会关系；与道德/宗教/习惯相区别；属于应然/规范，而非实然/规律。

?法是由国家保证实施的社会规范

–有否国家强制力是判断规则是否为法的决定性标准，强制力的备而不用。

05-3 法的本质 ?法的现象与本质

–现象与本质的辨证关系；马克思主义的本质观（阶级意志），列宁的本质观（统治阶级的意志体现）。

?法的本质层次I：是统治阶级意志的体现 –是意志的体现或反映； –是统治阶级意志的体现； –是统治阶级意志的反映；

–是被奉为法律的统治阶级意志。

?法的本质层次II：内容由统治阶级的物质生活条件决定

–社会物质生活条件制地理环境、人口、物质资料生产方式，是就最终决定意义而言，与阶级性保持协调。

05-4 法的作用 ?法的作用释义

–分类：预期/实际作用；积极/消极作用；规范/社会作用。

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?法的规范作用

–告示；指引；评价； –预测；教育；强制； ?法的社会作用

–对物质文明的作用；对精神文明的作用； –对政治文明的作用；对生态文明的作用； ?法的局限性

–法仅是多种社会调整方式之一；不能有效干预或解决所有的社会问题；具有保守性、僵化性和限制性；运作成本巨大；其发挥依赖于一系列的社会条件。

第六章 法的渊源、形式和效力

06-1 法的渊源 ?法的渊源释义

–传统理论认为渊源可有以下角度：实质/材料/形式/历史渊源。 –现代理论认为渊源由资源、进路和动因三要素构成。 ?渊源的三要素

–资源性要素：是最基本要素，包括社会规范（习惯、伦理、规约、契约等）、国家政策与命令、司法判决、法学家著述，以及先前法、外国法、国际法和法解释。 –进路性要素：是法得以形成的途径，包括立法（欧陆法系）、司法（英美法系）、国际交往（国际法、欧共体）、行政（创制行政规章等内容）。

–动因性要素：是根本的要素，最主要动因是人们实际生活的需要，即社会物质生活条件与占统治地位的生产关系，它制约和决定前两个要素。 ?当代中国主要法的渊源（10方面）

–立法；国家机关的决策和决定；司法机关的司法判例和法律解释； –国家和有关社会组织的政策；国际法；习惯；道德规范和正义观念； –社团规章和民间合约；外国法；理论学说特别是法律学说。

06-2 法的形式 ?法的形式概述

–含义：即外部表现形态，分为成文法和不成文法。

–价值：是区分与其他社会规范的重要标志，不同国家机关有权形成不同形式的法，明确不同等级效力，调整不同的社会关系。 ?与法的渊源之界分

–渊源是未然的、可能的法，形式是已然的、现实的法；

–渊源具有资源、进路与动因的多元化，形式则靠统一的国家权力体系而分法律、法规和其他规范文件。

?当代中国主要法的形式

–宪法；法律（人大及其常委制定的基本法律与非基本法律）；行政法规；地方性法规；自治法规；行政规章；国际条约；其他法的形式。 ?规范性法律文件的规范化和系统化

–规范化：以统一标准来制定修改各种形式的规范性文件，使之成为整体。要求：不同机关对应立法，效力地位与相互关系应明确，表达应规范。

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–系统化：对已制定的文件进行系统整理加工，使之完善与科学化。基本方法：法的清理，法的汇编；法的编纂。

06-3 法的分类 ?法的一般分类

–国内法与国际法：以法的创制和适用范围为准 –成文法和不成文法：以创制方式和表现形式为准

–根本法和普通法：以法的地位、效力、内容和制定程序为准 –一般法和特别法：以法的适用范围为准 –实体法和程序法：以法规定的内容不同为准

–公法和私法：以法保护的利益性质、法律关系的主体与调整的社会关系为准

06-4 法的效力 ?法的效力释义

–即对所指向的人们的强制力/约束力，不同于实效（事实状况），是产生实效的前提。 –分类：规范性/非规范性文件之效力；高/低等级效力；一般法/具体法效力，等。 ?法的效力范围

–对象效力：属人原则，属地原则，保护原则，综合原则。我国实行综合原则（分别针对中国人与外国人）。

–空间效力：全国范围，一定区域，域外效力，缔约国或参加国。 –时间效力：生效时间（公布/公布后/到达期限为效），终止时间（明示/默示废止），溯及力原则（从旧/从新/从轻/从新兼从轻/从旧兼从轻，我国主要是从旧兼从轻原则）。 ?法的效力冲突和协调

–上位法与下位法问题：上位法优先原则，参照《立法法》88条。 –此类法与彼类法问题，特别法优于一般法原则； –新法与旧法问题，一般是新法优于旧法原则。

第七章 法的要素

07-1 法的要素释义 ?定义

–指法的基本成分，构成任何形态法律的基本元素。

–特征：个别性和局部性，多样性和差别性，整体性和不可分割性。 –法律要素质量的高低，与法律进化的程度之关系。

–判断的标准：要素含义的明确性与确定性程度；要素间联系的紧密性及协调性程度；要素的专门化、技术化程度。 ?分类

–传统问题：把法律现象归结为哪些简单要素，即要素的“模式”问题。自古希腊开始，直至近代，形成四种流行模式：1、命令模式；2、规则模式；3、规则、政策、原则模式；4、律令、技术、理想模式。

–我国通说：以往流行“法律规范”的单一模式说，现在综合三者为一体，即概念、规则与原则模式。

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07-2 法律概念：释义 ?释义

–指具有法律意义的概念，对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。它与法律规则、法律原则不是同一层次的存在，而包涵于后者之中。 –来源：1、观念性的概念（日常语言），2、规范性的概念（法律创设）。 –例如：伤害、犯罪、惩罚、°国家机关工作人员、死亡等概念。 ?意义：

–1、表达功能；2、认识功能；3、提高法律合理化程度的功能。

07-2法律概念：分类 ?按涉及内容：

–涉人概念（如公民），

–涉事概念（如故意、代理）， –涉物概念（如国家财产）。 ?按功能不同：

–描述性概念（如租赁）， –规范性概念（如故意）。 ?按确定性程度：

–确定性概念（如定金、证据）， –不确定性概念（如表达自由）。 ?按涵盖面大小：

–一般法律概念（如权利）， –部门法律概念（如犯罪客体）。

07-3 法律规则1：释义 ?释义

–法律规则（rule）是规定法律上权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定，是构成法律的主要因素。

–法律规则的逻辑结构：1、传统的三要素说，即假定、处理、制裁。2、新兴的二要素说，即行为模式、法律后果。

–与“命令”不同：1、是普遍的行为模式，具有可重复适用性，命令却是一次性；2、可适用于一定角色群或所有人，命令却是针对具体的人。

–与“原则”不同：1、微观的指导性，2、可操作性较强，3、确定性程度较高（相对而言，如“禁止通”之“车”的相对性）。

07-3 法律规则2：分类 ?分类

–不常用的分类标准：按适用领域、规则内容、所属法源、位阶高下、有无裁量权的标准进行分类。以下为常用的四种：

–1、按规则内容：授权性规则（自主抉择性、暗含他人义务性），义务性规则（强制性、必要性、克己的不利性），权义复合性规则（混合性，如受教育权、授予权力类之监督权）。 –2、按形式特征：规范性规则（如选民一人一票），标准性规则（如社会公德、公共利益需要解释）。

–3、按规则功能：调整性规则（调整已有的行为方式），构成性规则（组织人按规定的行为

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去活动，如政府机构的规则）。 –4、按强制程度：强行性规则（必须执行的绝大多数义务性规则、少部分国际法强行规则），指导性规则（绝大多数国际法指导规则）。

07-4 法律原则1：释义 ?释义

–关于法律原则存在与否的论争：价值法学（即自然法学）承认，实证分析法学否认，德国学者折中说原则必须具体化。

–我国通说承认：1、从经验看，它存在于各种法律中（如公序良俗、国家主权原则）；2、从逻辑看，原则是克服成文法局限性的工具。 –定义：是法律的基础性真理或原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点，既可抽象（如人人平等），也可具体（如人不可自我裁判之司法原则）。 ?功能

–1、为法律规则和概念提供基础或出发点，具有指导意义； –2、直接作为审判依据；

–3、可作为疑难案件的断案依据。如1899年里格斯诉帕尔默案，以“不可从不当行为中得利”原则剥夺继承权（附录）。

07-4 法律原则2：分类 ?与法律规则的区别

–哈特与德沃金之争：哈特认为规则与原则的区别仅仅是“软性”（程度之别），而非“硬性”（实质之别），原则具有广泛性、可追求性、非决断性。

–我国通说认为存在程度之别：1、原则更有宏观指导性，对人、事覆盖面，是“超级规则”；2、原则更有稳定性，是社会重大价值的凝聚；3、原则更有弹性，在彼此冲突时更需要衡量。 ?分类

–按产生基础：政策性原则（如计划生育，与西方尊重生育权相对），公理性原则（如分权制衡、司法独立原则）。

–按覆盖面：基本原则（如平等、人权原则），具体原则（较宏大的司法独立原则，最具体的回避、举证原则）。

–按内容：实体性原则（如罪刑法定、诚实信用），程序性原则（如司法独立、举证责任、非法证据排除原则）。

07-4 法律原则3：适用 ?原则适用的特点

–虽可克服成文法的局限性，但不可滥用原则的弹性适用，否则冲击具体规则的稳定性。 –原则适用的特点：1、贯穿于法律运作的全过程；2、在不同原则冲突时可以“部分”适用或协调适用；3、在个案可能不公正时可拿原则对抗规则的适用。 ?司法适用的条件：

–1、只能适用法律原则，不可适用道德、政治原则，因此必须首先鉴别是否为“法律”的原则；

–2、法律规则优先适用，“禁止向一般条款逃逸”，特殊情况下才允许用原则对抗规则； –3、严格说明理由，在缺乏规则或排斥规则而采用原则时，适用原则即担负了立法与司法的双重职能，要防范适用原则的主观随意性、保障法律安定与当事人利益，须有义务说明。

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第八章 法律体系

08-1 法律体系释义

?法律体系的概念和特点

–是一国现行全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。

–特点包括：1、是一国全部现行法律构成；2、是由法律部门分类组合而形成的整体；3、理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调；4、是客观法则与主观属性的统一。 ?与相关概念的异同

–与法制体系：后者是法制运转机制和运转环节的全系统，既包括静态的法律体系，还包括动态的运转体系。

–与法学体系：后者属于学科体系而非规范体系，属于思想范畴而非制度范畴，具有跨国性而非国家性。 –与立法体系：后者由规范性法律文件不同分类组合而成一个统一体系，侧重于法调整的外部形式。

08-2 法律部门及其划分标准 ?法律部门释义

–是根据一定标准和原则，按法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法，由此划分的同类法律规范的总和。

–特点：1、不同部门法可以继续细分（如民法的下属部门领域）；2、一般依托于特定法律，也有仅依据相近规范组合而成；3、构成要素是法律制度及其规范。 ?法律部门的划分标准和原则

–划分标准：1、法律规范调整的社会关系（如犯罪问题）；2、法律规范的调整方法（如凡涉及刑罚者）。

–划分原则：1、整体性原则；2均衡原则；3、以现行法律为主、兼顾即将制定的法律。

08-3 当代中国的法律体系 ?不同的划分类型

–有三分法、八分法、十分法等类型。 ?我国当代的法律体系 –宪法及宪法相关法 –民商法 –行政法 –经济法 –社会法 –刑法

–诉讼与非诉讼程序法

第九章 权利和义务

09-1 历史上的权利和义务观：西方 ?西方思想史上的权利观

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–希腊罗马时代：把“正当”引向“权利”概念 –中世纪阿奎那：“天然权利”概念 –17-18世纪：“自然权利”与“天赋人权” –19世纪：“权利”与“义务”概念走向“实证化” –20世纪：霍菲尔德对“权利”的系统化分析 –相比之下，“义务”概念较薄弱 ?西方思想史上的义务观 –希腊罗马涉及“义务”，阿奎那限于宗教道德义务； –近代：霍布斯首次把义务作为限定自由的法律约束

–20世纪新分析法学的贡献：义务的“应当”而非“制裁”

09-1历史上的权利和义务观：中国 ?中国思想史上的权利义务论

–春秋战国时期：管仲“定分止争”，荀子、孟子各有所论 –汉代以来：以董仲舒为代表的“示贵不骄”论；

–19世纪以来：康有为、梁启超、严复、孙中山论权利 –20世纪前期：新文化运动倡权利本位

–建国以来：前期一度受挫，80年代以来倡权利本位论。

09-2 权利和义务的释义进路 ?权利和义务是法学的核心范畴

–它们是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑构成； –它们贯穿于法的一切部门；

–它们贯穿于法律运行和操作的全过程； –他们前面表现和实现法的价值。 ?权利和义务的释义：八种进路

–资格说：可以行动、占有、享受的资格，对应“不可以”。 –主张说：具有正当性、合法性、可强制执行性的主张； –自由说：法律允许的意志自由与行动自由； –利益说：法律所承认和保障的利益；

–法力说：赋予权利主体一种享有或维护特定利益的力量； –可能说：法律规范规定的有权人作出一定行为的可能性； –规范说：法律保障或允许的能够作出一定行为的尺度； –选择说：在特定关系中，法律规则承认人的选择或意志。

09-2 权利义务的含义与本质 ?中国学界通说：

–权利：规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段；

–义务：设定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。 ?本质特征与作用：

–由法律规定、或包含在法律规范逻辑结构中，或可从法律原则与法律精神中推断； –是社会上占支配地位的阶级或集团意志、价值观和根本利益的体现；

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–都有明确的界限，受制于时代发展水平与利益状况，且权利义务内部互为界限；

–都是工具而非是目的，是促成社会一定阶级、特定主体的实现特定利益的手段，利益是权利形成的动机；

–二者相互比较，权利具有能动性和可选择性，义务反之。

09-3 权利和义务的分类

?依据不同标准进行的六种分类

–存在形态上：应有权利义务、习惯权利义务、法定权利义务、现实权利义务 –重要程度上：基本的权利义务、普通的权利义务 –对人效力范围上：一般权利义务、特殊权利义务 –因果关系上：第一性权利义务、第二性权利义务

–实现方式上：行动权利和消极义务、接受权利和积极义务

–主体不同上：个体权利义务、集体权利义务、国家权利义务、人类权利义务

09-4 权利义务的关系

?权利义务的一致性：四方面体现

–结构上的相关关系：对立统一，相互贯通；

–数量上的等值关系：特定社会的权利总量与义务总量等值，在具体法律关系中互相包含； –功能上的互补关系：权利体现价值目标并由义务去实现，权利提供不确定指引而由义务确定实行，义务有助于实现秩序而权利有助于实现自由； –价值意义上的主次关系：不同时期以谁为本位会构成不同法律模式，即权利本位或义务本位。

?权利本位：

–社会成员为平等的权利主体；

–二者关系上权利是目的而义务是手段；

–法无禁止下可进行权利推定（即无禁止为自由）；

–权利行使只受法律规定的限制，同时应承当对应的法律义务。

第十章 法律行为

10-1 法律行为的概念

“行为”与“法律行为”的界定 ?

–法学上的“法律行为”：注重从实在法意义上理解“行为”的含义、构成条件和有效性。 –法学史溯源：德国18世纪历史法学派起步，民事上的“法律行为”成为德国民法典的内容。

–后扩展到一般范畴的“法律行为”：人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。

?法律行为的基本特征

–是具有社会意义的行为； –具有法律性；

–能够为人们的意志所控制，具有意志性。 ?区分法律行为与非法律行为的意义

–需要从立法、司法中区分法律行为与非法律行为，

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–需要从法律解释和论证过程来判断，这涉及其“结构”问题。

10-2 法律行为的结构 ?法律行为的内在方面

–即构成之心理要素，包括三方面：

–动机：直接推动行为人去达到一定目的的动因；

–目的：是行为的本质要素，为达到特定目标结果的意图；

–认知能力：分类有行为能力人、限制行为能力人、无行为能力人，另外存在认识错误，包括事实错误与法律错误。 ?法律行为的外在方面

–行为：表现在外的举动，一是身体行为，二是语言行为。 –手段：为达到预设目的而在实施行为过程中采取各种方式。行为的法律性质与归属的部门不同，则手段往往不同；特定行为方式则包括：特定情景相关的，特定主体身份相关的，特定时间空间相关的，特定对象相关的。

–结果：行为造成一定的社会影响，该结果应从法律角度评判。 –行为的确认：是由规定的机关审查特定行为是否具有法律意义或效力，如未经法院确认不能称为“犯罪行为”，婚姻登记机关对婚姻关系的确认，等等。

10-3 法律行为的基本分类 ?分类标准

–多重标准：如，依据法律部门、主体性质、法律性质、表现形式、构成要件等进行分类。 ?具体分类

–根据主体性质和特点：1、个人行为与集体行为、国家行为；2、单方行为与多方行为；3、自主行为与代理行为；

–根据行为的法律性质：1、合法行为与违法行为；2、公法行为与私法行为； –根据表现形式与相互关系：1、积极行为与消极行为；主行为与从行为；

–根据行为构成要件：1、意思表示行为与非表示行为；2、要式行为与非要式行为；3、完全行为与不完全行为。

第十一章 法律关系

11-1 法律关系的概念与分类 ?法律关系释义

–是法律调整的社会关系； –是人们之间的权利义务关系； –是由国家强制力保障的社会关系。 ?法律关系分类

–调整性或创设性法律关系； –纵向或横向法律关系； –双边或多边法律关系； –第一性或第二性法律关系。

11-2 法律关系的主体与客体

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?法律关系的主体

–主体种类：1、个人（自然人）；2、组织；3、国家。 –主体资格：1、权利能力（公民与法人情况不同）；2、行为能力（公民与法人情况不同）。 ?法律关系的客体

–客体性质：1、客观性；2、可控性；3、有用性。

–客体种类：1、物；2、人身、人格；3、行为；4、精神产品。

11-3 法律事实

?法律事实是法律关系变化的条件

–法律关系之形成、变更与消灭，其法律依据是法律规范；其直接前提条件是法律事实。 –法律事实：1、是一种客观存在的外在现象；2、由法律规范、有法律意义。 ?法律事实的种类

–法律事件与法律行为：前者包括社会事件与自然事件；后者包括善意/恶意、合法/违法行为。

–肯定式法律事实与否定式法律事实：前者强调必须达到一定标准，后者要求不得存在什么情况。

?法律事实与法律关系的联系

–可能存在不对应：1、同一事实引发多种关系出现（如工伤）；2、多个事实只能导致一种关系形成（如购房）。

第十二章 法律责任

12-1 法律责任释义 ?法律责任的语义

–责任的含义：份内应做者，特定的积极义务，应负的后果。

–法律责任的三种认识：1、否定性评价；2、法律上的不利后果；3、特殊意义的义务。 –法律责任的本质：1、道义责任论；2、社会责任论；3、规范责任论。

–法律责任本质的通说：1、否定性评价；2、不利的后果；3、强制分配的负担。 ?法律责任的构成

–1、责任主体；2、违法行为或违约行为；3、损害结果；4、主观过错。 ?法律责任的种类

–1、民事法律责任；2、行政法律责任；3、刑事法律责任；4、违宪责任。

12-2 法律责任的认定与归结 ?认定与归结的涵义与原则

–须由有归责权的专门机关，依照法定程序进行。 –认定与归结的基本原则： –1、责任法定原则； –2、因果联系原则；

–3、责任与处罚相当原则； –4、责任自负原则。

12-3 法律责任的承担

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?法律责任的承担与实现

–承担是一个社会评价过程，即主动承担与被动承担。 ?承担方式

–1、惩罚：民事制裁、行政制裁、刑事制裁、违宪制裁。 –2、补偿：民事补偿，国家赔偿。

–3、强制：对人身的强制，对财产的强制。 ?法律责任的减轻与免除

–免责不是“无责任”或 “证成”，免责条件和方式包括： –1、时效免责；2、不诉免责；3、自首、立功免责； –4、补救免责；5、协议免责或意定免责；6、自助免责； –7、人道主义免责。

例证：从“民事责任”看法律责任 ?违反合同的民事责任

–违反形式：全部不履行/不适当履行/迟延履行 –构成要件：实际行为/损害事实/主观过错

–法律责任：继续全面履行/支付违约金/赔偿损失 ?侵权行为的民事责任

–行为种类：侵犯财产所有权/生命健康权/人身权/知识产权的行为 –构成要件：损害事实/行为违法/因果联系/主观过错

–赔偿原则：完全赔偿/公平合理/对精神损害适当给予赔偿 ?承担民事责任的方式

–停止侵害/排除妨碍/消除危险/返还财产/恢复原状/修理-重作-更换/赔偿损失/支付违约金/消除影响-恢复名誉/赔礼道歉

第十三章 法律程序

13-1 法律程序概述 ?法律程序释义

–特点：1、针对特定行为而作出要求； –2、由时间和空间要求构成； –3、具有形式性。

?法律程序对法律行为的调整方式 –1、抑制；2、导向；

–3、缓解；4、分工；5、感染。 ?法律程序对法律适用的作用

–1、是约束适用法律者之权力的重要机制； –2、是进行理性选择的有效措施； –3、是法律适用结论妥当性的前提。

13-2 正当程序

?正当程序的起源和发展

–最早是1215年英国《大宪章》，1354年出现“正当程序”条款，1791美国宪法“正当法

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律程序”条款。 ?正当程序的特征

–1、角色的分化；2、程序外因素的阻隔； –3、直观的公正；4、对立意见的交涉。 ?正当程序的意义

–1、是权利平等的前提；2、是权力制衡的机制； –3、是解纷效率的保证；4、是权利实现的手段； –5、是法律权威的保障。

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第三编 法的起源和发展

第十四章 法的历史

14-1 法的起源

?原始社会的调控机制

–没有政治和法律，社会秩序通过原始习惯的调整实现的。 –特点表现在个人利益与集体利益高度融合。 ?法的起源的一般规律

–根本原因是社会生产力的发展；

–经历从氏族习惯到习惯法、再到成文法的演变发展过程； –受到宗教规范和道德规范的深刻影响。 ?法和原始习惯的区别 –产生方式不同； –体现本质不同； –适用范围不同； –调整内容不同； –实施方式不同； –历史使命不同。

14-2 法的历史类型 ?法的历史类型释义

–即根据其经济基础和阶级本质进行的基本分类。

–更替规律包括：1、社会基本矛盾的运动是其更替的根本原因；2、社会革命是其更替的基本条件。

?奴隶制法律制度：整体特点 –公开保护奴隶制生产关系；

–用宗教迷信和极端野蛮而随意的刑罚维护奴隶主阶级的政治统治； –公开确认人与人之间的等级划分与不平等地位； –明显带有原始公社行为规范的残余。 ?封建制法律制度：中西方比较

–1、中国以儒家伦理思想为立法指导思想，具有伦理性；西方一般以基督教神学为指导思想，具有宗教性。

–2、中国一开始就以统一成文法典形式出现，具有封闭性；西方法律极为分散，具有开放性。

–3、中国以君权至上为最高原则，维护君主专制和等级特权；西方君权至封建社会末期才处于最高地位。

–4、中国具有公法文化的特征，西方具有私法文化的特征。

–5、中国司法与行政不分，行政兼理司法；西方基本形成相对独立的司法。

14-3 法的历史类型 ?资本主义法的原则

–总的原则：建立资本主义法治国家。

–1、私有财产神圣不可侵犯原则，为首要原则；

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–2、契约自由原则，是市场经济关系本质要求的法律体现；

–3、法律面前人人平等原则，包括：一是所有自然人的法律人格一律平等，二是所有公民都具有平等的基本法律地位，三是法律平等对待同样行为。 ?资本主义国家两大法系

–法系的概念：普遍分为大陆法系与英美法系，区别在： –1、判例地位的差别；

–2、制定法编纂观念的差别； –3、司法诉讼制度上的差别； –4、法律分类与术语的差别。

–联系：现代社会两大法系开始走向一定程度的融合。

14-4 社会主义法律制度

?当代中国法律制度的历史沿革

–孕育阶段：新民主主义历史时期至解放；

–确立阶段：建国至1956年社会主义改造完成； –曲折阶段：1956-1977年间的畸形发展； –新时期：1978年至今的新发展。 ?当代中国法律制度的本质

–从阶级属性看，是工人阶级领导的广大人民意志的体现；

–从产生方式与存在方式看，是民主立法程序中形成并存在于各种法律渊源中的国家意志； –从生产方式看，其根本使命是为解放生产力和发展生产力服务；

–从社会作用看，是引导和保障我国各项建设事业顺利发展的权威行为准则。 ?当代中国法律制度的基本特征 –阶级性与人民性的统一； –国家意志与客观规律的统一； –权利确认与权利保障的统一； –强制实施与自觉遵守的统一； –一国与两制的统一； –国情与公理的统一。

第十五章 法律演进与法律发展

15-1 法律演进与发展1：特点 ?法律演进与法律发展的含义

–法律演进：已处于定型化的法律制度的既有发展状况； –法律发展：关注法律制度在当下与未来可能的状况。 ?法律演进与法律发展的特点

–1、在演进与发展模式上，对应出现“进化论”与“建构论”模式，前者强调自生自发力量与社会主导作用，后者强调人为理性与政府主导作用。

–2、在演进与发展道路上，对应出现“本土化”与“国际化”道路，前者是历时性思维，后者是共时性思维。

–3、在演进与发展动力上，对应出现“内源型”与“外源型”动力，前者来自国家与社会内部动力，后者来自外部力量尤其是压力的推动。

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15-1 法律演进与发展2：规律 ?法律演进和法律发展的规律

–社会发展引导和促进着法律的演进与发展，是最终决定和推动法律演进发展的力量； –演进与发展的根本动力在于一个社会内部需求的增长、进化和发展，但也离不开外部环境因素的推动；

–从技术角度看，它体现为法律规范、法律制度及其法律适用程序与技术的由简而繁、由粗而精、从感性到理性、从含混杂乱到体系化、从单纯注重实体法到高度注重程序法的缓慢过程；

–从法律内容及其价值蕴涵看，它体现为从特别注重法律义务附加的优先性到在法律价值上以权利优先的权利义务平衡配置过程；

–在姿态上体现为独立法律体系的从封闭式到开放式发展；

–在具体途径上体现为对历时性本国传统的继承到对共时性外国经验的借鉴的发展。

15-2 法律继承

?法律继承的概念与特点

–概念：不同历史类型的法律制度之延续与相继。

–特点：1、就法律发展的客观过程看，是一种否定中的肯定；2、从处理继承问题的主体看，是一种批判性的选择与继承。 ?法律继承的原因

–社会生活条件的历史延续性决定了继承的客观存在；

–法律的相对独立性决定了法律在演进发展过程的延续性和继承性； –法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性； –法律演进与发展的历史事实也验证了法律的继承性。 ?法律继承的内容包括

–法律技术与概念，前者主要包括立法、解释等技术； –反映商品市场规律的法律原则和规范； –反映民主政治的法律原则和规范；

–有关社会公共事务的组织与管理的法律规定。

15-3 法律移植

?法律移植的概念与理论

–与纵向的法律继承不同，法律移植是横向的同时代接受，包括外国法和国际通例。理论分歧主要包括：

–1、否定论：如孟德斯鸠、历史法学派认为不可移植，塞德曼教授根据“非法律的因素”也持否定论。

–2、肯定论：绝对肯定论者如沃森认为这是法律发展的普遍方式，相对肯定论者认为移植需要考虑相关的社会因素尤其是政治因素。 ?法律移植的原因

–社会发展和法律发展的不平衡性决定了移植的必要性； –市场经济的客观规律和根本特征决定了移植的必要性； –作为法律方面的对外开放是整个社会对外开放的应有内容； –这也是法制现代化的必要需要。 ?法律移植的实践

–法律移植的三种类别：1、大体相当的国家之间互相吸收移植；2、落后者移植先进者的法

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律；3、区域性法律统一运动和世界性法律统一运动，这是法律一致的最高形式。

–法律移植的注意事项：1、注意外国法与本国法的同构性有兼容性；2、注意外来法的本土化；3、注意法律移植的优选性；4、注意移植的超前性。

15-4 法制改革

?法制改革的概念与意义

–改革的核心关键在法治观念确立和法律制度的创新发展。

–意义：1、填补法律继承与法律移植仍然不能解决问题的空隙；2、解决法律制度的创新问题；3、法制改革是量变中的突变与巨变；4、它是法律继承和法律移植的前提；5、它的着眼点在法律组或法律体系的更新与重构，属于法律的内在成长。 ?当代中国法制改革的必要性

–1、原有法制立足于计划经济和人治基础必须改革；

–2、原有法律体系落伍于时代发展，必须通过改革来克服“法律应急”惯例； –3、与市场经济体制和民主政治体制相应也需要改革； –4、法制现代化之从传统向现代转型也需要改革来推进。 ?当代中国法制改革的基本内容

–1、政法体制的改革，以宪政制度安排为目标，形成法律的统治；

–2、法律体系的重构，包括调整各法律部门的关系，公法与私法的关系，以及从罪与罚的强制性关系转向权利义务关系的协调；

–3、法律精神的转换，作为最深层彻底也最有难度的改革，须通过建设新型法律文化、实现法律制度的创新。

15-5 当代中国的法律发展

?当代中国法律发展的现实背景 –1、社会转型之背景； –2、科技革命的背景； –3、全球化浪潮的背景；

–4、全球性生态与环境危机的解决问题。 ?当代中国法律发展的指导思想和观念基础

–1、处理发展问题的核心理念是科学的发展观；

–2、在坚持民本与人本主义的基础上强调以人为本； ?当代中国法律发展的目标指向 –1、首要目标在法律理论的创新：

–突出人的主体地位、基本人权保障；关注人们的现实生活、贴近社会常情；展现法律理论作为意识形态的属性；充分反映中国经验的独特价值；保持宽容的心态和气度。 –2、重要目标在珐琅质度的创新：

–围绕人权保障而扩展公民权利确认和保障机制体系；围绕和谐社会的目标一健全维护秩序、保障人权的法律机制；以积极姿态参与建立维护全球法治的工作。

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第四编：法的运行

第十六章 法的制定

16-1 立法的概念 ?立法释义

–中西古代都有“立法”概念，但无规范化定义，其正式出现是19世纪法理学形成后的事。 –当代西方通说：1、过程和结果两义说；2、活动性质与活动结果两义说。 –中国近年通说：1、最广义（从中央到地方一切立法）；2、最狭义（人大及常委）；3、介于二者间。

–立法的概念：由特定主体依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。 ?立法的特征

–1、由特定主体进行； –2、依据一定职权进行； –3、依据一定程序进行； –4、运用一定技术进行；

–5、是制定、认可和变动法的活动。

16-2 立法体制 ?立法体制释义 –概念：是关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体，核心是有关立法权限的体系和制度。

–三要素构成：1、立法权限的体系和制度；2、立法权的运行体系和制度；3、立法权的载体体系和制度。

–当今世界立法体制类型：1、单一型；2、复合型；3、制衡型（三权分立各国）；4、特殊型（中国）。

?中国现行立法权限划分体制

–从立法权限划分看，是中央统一领导与一定程度分权的，多级并存，多类结合的体制。 –从基本特征看，是最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定权力。

–特征体现在：1、实行中央统一领导和地方一定程度分权；2、多级（多层次）并存；3、多类结合。

–现行体制的根据：1、是中国国家性质的根本要求；2、是中国人口、经济与文化发展不平衡的国情要求；3、是市场经济与民主政治的要求；4、是消除负面传统的历史要求。

16-3 立法过程和立法程序 ?立法过程

–立法准备：1、主体，立法权享有者或委托者；2、内容，宏观、中观与微观上的立法准备；3、意义，直接关系到该法能否有效、具有决策性。 –由法案到法：1、主体是能行使立法权的纯粹立法活动；2、内容具有确定性、不可缺少性；3、意义，是立法主体通过正式程序产生法的阶段。

–立法完善：1、主体不具有确定性，内容包括解释、修改、补充、废止、清理、汇纂等活动；2、意义，使之更趋科学化。

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?立法程序

–1、提出法案：须是有权提案的主体，须依法定程序进行。

–2、审议法案：由有权主体对法案运用审议权，决定是否应纳入议事日程、是否需要修改的专门活动。

–3、表决和通过法案：表决是有权机关与人员对法案表示最终决定意义的态度，关系到它能否成为法；通过法案遵循少数服从多数的原则。

–4、公布法：由有权机关或人员在特定时间、以特定方式将法颁布。通常由国家元首行使，部分由立法机关领导机构行使；法案表决通过或复议批准后应在一定时间内公布。

16-4 立法的原则 ?立法原则界说

–涵义：立法原则与立法指导思想的比较：立法原则是规范化和具体化的主要指导思想，指导思想须通过立法原则来体现和具体化。

–功能：1、构成一定立法的内在精神品格；2、利于立法者在一定高度来认识把握立法，协调立法关系。

–立法原则的发展和种类：1、总的基本原则，包括法治原则、民主原则、科学原则；2、国家立法原则，包括最高立法原则、统揽大局原则、模范立法原则；3、地方立法原则，包括需要与可能相结合原则、本地与国家大局相结合原则、自主与执行相结合原则。 ?中国立法的基本原则

–1、宪法原则，这是各国立法最基本的原则，以政治原则为主。

–2、法治原则，须以法为据，反映民意，遵循立法法；体现在须有一套完善的立法制度，坚持法制统一原则，维护立法内部和谐。

–3、民主原则，是实现人民主权之必需，是反映民意之必需，也是实行立法监督之必需；应从国情出发建立完备的民主立法制度，观念和制度相结合，民主和集中相结合。

–4、科学原则，须实现立法观念科学化和现代化，须从制度上解决问题，须注意解决方法、策略和其他技术问题。

第十七章 法的实施

17-1 守法的概念、要素与根据 ?守法的概念

–概念：国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利/权力和履行义务/职责的活动。

?构成要素：

–守法主体：1、一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位组织；2、公民；3、在我国境内的外国组织、外国人和无国籍人。 –守法范围：我国各种制定法内容。

–守法内容：1、履行法律义务；2、行使法律权利。 ?守法的根据和理由

–1、守法是法的要求；2、守法是人处于契约式的利益和信用的考虑；3、守法是由于惧怕法律的制裁；

–4、守法是处于社会的压力；5、守法是处于心理上的惯性；6、守法是道德的要求。

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17-1 守法的主客观条件 ?守法的主观条件

–1、政治意识，是关于政治现象的思想观念与心理； –2、法律观念，是对法所持的态度和信念；

–3、道德观念，是关于善恶、正邪、荣辱、是非观； –4、文化教育程度，在一定程度影响人们守法的状态。 ?守法的客观条件

–1、法制状况：包括立法、执法、司法和法律监督等方面的状况；

–2、政治状况：包括一国社会制度、政治制度、各社会力量对比、社会秩序等方面状况； –3、经济状况：包括经济制度、经济体制和经济发展水平等状况。

17-2 执法概念与特征 ?执法的概念

–包括广义与狭义，此为狭义的行政执法。 –它是近代民主政治制度的产物，形成依法行政的法治原则，是法的实施的重要组成部分和基本实现方式，其内容和范围十分广泛。 ?执法的特征

–1、执法主体具有特定性； –2、执法内容具有广泛性； –3、执法活动具有单方性； –4、执法行为具有主动性； –5、执法权的行使具有优益性。

17-2 执法体系 ?执法体系

–概念：由具有不同职权管辖范围的行政机关、社会组织执法而构成的互相分工、相互配合的有机联系的整体，意味着执法的纵横结构的统一。 ?从执法主体的执法权来源看，执法分为三类：

–1、行政机关的执法：一是政府的执法，二是政府工作部门的执法。

–2、法律授权的社会组织的执法：须以授权规定为据，执法内容须为法律所授，须授权后才有权利义务。

–包括：一般社会组织、社会团体的执法；企事业组织的执法；基层民众自治组织的执法。 –3、行政委托的社会组织的执法。

17-2 执法原则 ?合法性原则

–这是现代法治国家对执法的基本要求，也是执法的最重要原则，要求执法主体必须在法律规定的范围进行活动。

–合法性原则的内容：1、主体必须在法律规定权限范围内执行；2、内容要合法；3、执法程序须合法；4、执法主体违法或者不当行使职权，应依法承担法律责任、实现权力与责任的统一。

–合法性原则的意义：1、是依法治国的核心和基础；2、行政权力相对集中和命令与服从的特点容易滋生滥用权力，必须以法律限度为约束；3、这也是各国法治进程的必然。 ?合理性原则

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–执法主体在执法活动中（特别在行使自由裁量权时）必须客观、适度、合乎理性。它与行政自由裁量权密切相关，也是现代行政法治精神的应有内涵，是依法行政的基本要求；应处理好“合理”与“合法”的关系。 ?效率原则

–是在依法行政的前提下，行政机关对社会实行组织和管理过程中，以尽可能低的成本取得尽可能大的收益，取得最大的执法效益。

–执法主体比立法和司法领域更需要讲求效率，严格按法定程序和法定时限执法，兼顾执法行为的准确得当，须进行必要的成本/效益分析。

17-3 司法的概念与特点 ?司法的概念

–是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。 –西方通行的司法权指审判权，其检察权归属行政权之列，但我国的司法权包括审判权和检察权。

?司法的特点

–1、专属性：是国家司法机关依照法定职权和程序运用法律处理案件的专门活动。 –2、程序性：对应刑事司法、民事经济司法与行政司法，分别形成三大诉讼程序法。 –3、专业性：需要专业的判断、知识与经验。

–4、权威性：是国家司法机关依靠国家强制力为后盾，所作裁决具有很大权威性，不得擅自修改和违抗。

17-3 司法的体系与原则 ?司法的体系 –人民法院：

–1、地方各级法院，包括基层法院、中级法院、高级法院。 –2、专门法院：军事、铁路运输、林业、海事法院等。 –3、最高人民法院。

–人民检察院：1、地方各级检察院；2、专门检察院；3、最高检察院。 ?司法的原则

–1、司法法治原则：以事实为根据、以法律为准绳； –2、司法平等原则：平等保证诉权，平等追究责任；

–3、司法权独立行使原则：只服从法律，依法适用法律，同时应接受司法监督，防止司法腐败；

–4、司法责任原则：防止和制裁司法过程中的违法犯罪； –5、司法公正原则：司法过程与结果应坚持和体现公平正义。

第十八章 法律职业

18-1 法律职业概述

?法律职业的概念与特征

–概念：是指以律师、法官、检察官为代表的，受过专门法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。基本特征有：

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–技能特征：来自系统的法学教育或统一的法律学问。 –伦理特征：不同于 “疾恶如仇”式大众伦理。 –自治特征：有专业化的法律人与专门逻辑。 –准入特征：是限制性、垄断性的职业。 ?法律职业的形成

–中国：匮乏推动法律家职业前进的传统。

–欧洲：13世纪末以来形成法科教育与法律人群体。

18-2 法律职业的技能 ?法律职业的知识

–1、制定法中关于规则的知识；2、法律学问中关于原理的知识。 ?法律职业的语言

–1、来自制定法规定的法律术语；2、来自法学理论的法学术语。

–具有理性化、专业化的特点，不同于大众话语，具有交流与转化的功能。 ?法律职业的思维

–不同于大众思维，是运用法律术语进行观察、思考和判断，

–特点包括：1、通过程序进行思考；2、遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥、甚至保守；3、注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素；4、法律思维追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”；5、判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。 ?法律职业的技术

–包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术，等等。

18-3 法律职业的伦理 ?法律职业伦理概述

–指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德律，是基于公平、公正立场而需要具备的良好道德品质。

–西欧中世纪强调“良心原则”，中国传统强调“清官”。 ?律师职业道德准则

–1、对当事人：要求勤奋、效率、不得伤害当事人等； –2、对法官：应尊重法律、保持自身的独立性与尊严； –3、对同行：不得有损律师职业名誉、尊重同行；

–4、其他职业伦理：不得以非法手段推销法律服务、有权及时举报法官等人的违规行为、不得兼营与自由独立不相容的职业。（关注：法学教授兼职律师的讨论） ?司法官职业道德准则

–传统认识：法官应具有谨慎、平和、刚毅、勤勉的素质；

–2001年《法官职业道德基本准则》规定：1、忠实于法律；2、尊重律师；3、中立对待当事人；4、谨慎对待社会性活动。

18-4 法律职业制度 ?法律教育制度

–两类模式：1、欧洲国家侧重理论的大学式法学教育；2、英美国家侧重实践的职业法律教育。

–法律教育与法律职业的关系：1、没有前者即无后者；2、法律教育训练了法律职业特殊的

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职业素养；3、法律职业一定程度上引导法律教育的方向；4、法律职业能够促进法律教育。 ?法律职业考试与培训制度

–国外一般对法官任职进行司法考试（如德、日的严格考试）。我国自2001年《法官法》与《检察官法》修正规定实行统一司法考试制度，创建统一的准入制度，推动中国法律职业共同体形成。有的国家还有司法研修制度、在职培训制度。 ?法律职业任职制度

–大多对初任资格规定有起码的条件或资格；多数国家对法官还有专职性要求，即不得担任其他职务。

?司法官职业保障制度

–1、身份保障，确保独立；2、薪酬待遇保障，确保稳定。

第十九章 法律方法

19-1 法律方法概说 ?法律方法的概念

–指法律职业者认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，具有以下特征：

–1、专业性，核心是法律思维而非社会大众道德化思维；2、法律性，以严格的形式主义法律模式解决各类问题；3、实践性，目的指向是一种实践指向，主体也是实践者，评价标准也是实践标准。 ?法律方法的内容

–以司法过程的法律方法为典型，可见包括法律推理、发现、解释与论证四大环节。

–1、法律推理：寻找可以适用的法律渊源，分析哪些可以适用，研究依据法律可以认定的事实，将相关规则适用于本案事实和确定权利义务。

–2、法律发现：寻找和确定所需适用的法律规定的过程； –3、法律解释：在适用过程中对法律的含义进行进一步说明； –4、法律论证：通过语言形式和一定理由进行推导和证明。

19-2 法律推理

?法律推理的概念和研究意义

–是逻辑思维方法在法律领域中的运用，存在于法律的整个实施过程，以司法领域最典型。 –法官如何依靠法律获得个案裁判上的正当性，是现代法学方法论的一个问题，其法律适用逻辑一般遵循“三段论”模式，完整法律规范构成大前提，具体案件事实构成小前提，结论则是根据法律规范给予本案事实的结论。

–研究的必要性在于法律规定与现实情况之间的非对称性，概念与对象的关系构成概念法学与现实主义法学论战的基础。 ?形式推理

–即分析推理，是运用形式逻辑进行推理，包括：1、演绎推理：从一般的法律规定到个别特殊行为的推理，我国成文法之司法推理即多为此，实行三段论推理。 –2、归纳推理：从特殊到一般，如英美法官从判例中总结规则进行司法。

–3、类比推理：即类推适用和比照适用，在法无明文情况下进行比照。在刑法领域拒绝类推，民法领域适度可选，特点在：寻找相似性，需要想象和猜测，其结论具有或然性。 ?辨证推理

–即实质推理，在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一，产生于法无明文、或

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有而模糊的情形，得失均在法官的自由裁量问题上。

19-3 法律解释概念与划分 ?法律解释的概念

–是指对具有法律效力的规范性法律文件的内容和含义所做的说明，主体是享有法定法律解释权的人或组织，性质是一种创造性的、延续性的立法活动，通常在法的实施过程中进行，与法律推理密切相关。

–法律解释的必要性：1、法律的概括、抽象性需要解释而为具体行为的规范标准；2、法律的相对稳定性需要解释才能适应变化的社会需求；3、人的能力之局限需要通过解释而使法律趋于完善。

?我国法律解释权限的划分：

–1、立法解释，广义指所有依法有权制定法律法规的国家机关及授权机关所作解释，包括事前解释与事后解释； –2、行政解释，是国家行政机关在依法行使职权时对有关法律规范如何具体应用所做解释，包括国务院与各级地方政府；

–3、司法解释，是国家最高司法机关适用法律法规过程中所作解释，包括审判解释、检察解释、审判检察联合解释。

19-3 法律解释的原则 ?法律解释的原则

–1、合法性原则：包括三方面要求，应按法定权限和程序进行而不得越权进行，对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律，对法律概念和规则的解释与法律原则必须保持一致。 –2、合理性原则：一要符合社会现实和社会公理，二要坚持尊重公序良俗，三要顺应客观规律和社会发展趋势，四要以党的政策和国家政策为指导。

–3、法制统一原则：一是使法律解释活动从属于该法律文件的整体，二是坚持各种法律解释之间已经建立的效力等级关系，三是要建立和贯彻规范化的解释技术。

–4、历史与现实相统一的原则：一是考究立法原初意图，二是立足法律实践的现实性。

19-3 法律解释的方法 ?一般解释方法

–语法解释，即文法、文义、文理解释，依据语法规则进行。

–逻辑解释，运用形式逻辑方法分析法律规范的结构、内容、适用范围和所用概念之间的关系，以保持法律内部统一。

–系统解释，即把需要解释的条文与其他条文联系起来理解。 –历史解释，通过研究立法之初情况了解立法者的历史意图。 –目的解释，根据保护社会利益等目的，进行解释答疑。 –当然解释，在法无明文时根据已有法律规定进行当然纳入。 ?特殊解释方法

–按解释尺度不同，包括字面解释、扩充解释与限制解释； –按解释的自由度不同，包括英美国家的狭义解释（严格解释）、欧陆国家的广义解释（自由解释）。

19-4 法律论证

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?法律论证的概念

–指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性和正当性。它是研究如何在司法过程中体现民主与法治原则的问题，不能单纯依赖于形式逻辑，需要走出“明希豪森-三重困境”，即应当摆脱无限倒退、循环论证、武断终止论证。 ?法律论证理论的发展

–在古希腊时期以对话体探询论证，“休谟问题”则导致事实与价值的分离，促成实证主义与规范法学诞生，关注论证规则，即规范性陈述合法性问题。现代又因转向关注重建法律与道德关系而引入实践理性。 ?法律论证的方法 –1、“正确”的标准：往往依赖于“共识”，与民主制度相关；

–2、达致“正确”的方式：应建立一个共识形成的理性机制，提供一个能保证理性论辩充分展开的理性辩论程序；

–3、达致“正确”所需遵循的论证规则：分为一般规则与特殊规则，前者是各种类型的法律论证都必须遵循的规则（例如平等发言权），后者是各种类型法律论证活动各自应遵循的规则，例如法庭论辩过程中的论证规则、司法决定形成过程及表述中的论证规则。

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第五编 法的价值

第二十章 法的价值概述

20-1 法的价值释义 ?价值的概念

–从产生机理看，价值是表征关系的范畴； –从语义分析看，价值是表征偏好的范畴； –从价值判断与事实判断的区别看，价值判断与人们情感直接关联，事实判断只与情感有间接关联。

?法的价值的概念

–有三种不同的使用方式及内涵：

–1、指法律在发挥社会作用的过程中能够保护和助长哪些值得期望的美好东西； –2、指法律自身所应具有的值得追求的品质和属性； –3、指称法律所包含的价值评价标准。

20-2 法的价值体系 ?法的价值体系释义

–是一组相关价值所组成的系统，具有三个特征：

–1、从价值属性看，是由一组与法的创制和实施相关的价值所组成的系统；2、从价值主体看，是由占统治地位的社会集团所持有的一组价值所组成的系统；3、从价值体系的结构看，由法的目的价值、形式价值和评价标准三种成分所组成的价值系统。 ?法的目的价值体系

–它构成法律制度所追求的社会目的，反映着法律创制和实施的宗旨，是整个法的价值体系的基础，具有以下两重属性：

–1、法的目的价值的多元性；2、法的目的价值的时代性。 ?法的形式价值体系

–指法律制度在形式上所具有的优良品质，例如应当具有公开性、稳定性、连续性、灵活性、实用性、明确性、简练性等等。

–最重要的则是：权威性、普遍性、统一性和完备性。 ?法的评价标准体系

–指在法律上对各种事物进行价值判断时所遵循的准则，用来解决两类问题：一是价值确认问题（何谓正当），二是确定价值位阶（先后排序）。

–应遵循下述标准/原则：1、生产力标准；2、人道主义标准；3、现实主义原则；4、历史主义原则。前二者是实质性原则，后二者是程序性原则。

20-3 法的价值的冲突和整合 ?法的价值冲突

–法的价值通常有三种状态：1、无涉状态（互不相干）；2、耦合状态（并驾齐驱）；3、竞合状态（此起彼伏）。第三种状态即出现“价值冲突”。

–价值冲突既可能出现在目的价值层面（如交易的自由或安全），也可能发生在形式价值层面（如法的确定性或灵活性）。

–目的价值冲突为最主要冲突，如公平与效率、自由与秩序之目的冲突。

–冲突产生的必然性：1、人类生活需求的多样性决定了价值目标的多元化；2、人类社会利

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益主体的多元化使法的价值冲突变得更常见和复杂；3、社会变迁、制度改革与立法政策因素。

?法的价值整合 –整合的概念：为把价值冲突控制在秩序许可范围内，需要对各种具体价值目标加以统筹协调，即谋求价值总量最大化，即价值整合。

–整合的途径：1、立法（含授权立法）程序是价值整合的初始阶段；2、行政程序（不含行政立法）和司法程序，虽受法治原则限制，仍可通过行政或司法的自由裁量行为，进行价值整合。

–整合的原则：1、兼顾协调原则；2、法益权衡原则；3、维护法律安定性的原则。

第二十一章 法与秩序

21-1 秩序的释义 ?秩序的概念

–秩序指事物存在的一种有规则的关系状态，包括：自然秩序与社会秩序，具有一致性、连续性和稳定性特点，意味着人类社会生活之关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性、财产与心理的安全性。 ?四种主要的秩序观

–1、等级结构秩序观：在奴隶制和封建制时代主导，例如柏拉图、阿奎那、韩非、董仲舒的等级秩序思想；

–2、自由、平等的秩序观：在资产阶级上升阶段，如卢梭、罗伯斯比尔、杰弗逊的启蒙思想； –3、“社会本位”秩序观：在资本主义垄断阶段，如狄骥、庞德的社会学法学思想；

–4、历史唯物主义秩序观：a.秩序的特殊性质取决于生产方式的历史个性；b.秩序的力量最终来源于生产关系的历史合理性；c.阶级社会中的秩序首先是阶级统治的秩序，真正意义上的自由、平等的秩序只能在消灭私有制和剥削阶级之后才能建立起来。

21-2 法对秩序的维护作用（1） ?维护阶级统治秩序

–阶级社会中最根本的冲突是阶级冲突，法作为与国家相联的统治手段，使对被统治阶级的控制合法化、制度化和具体化，确认和维护统治阶级秩序，但也适时作出一定让步。

–把法律作为统治的权威手段，将阶级关系纳入秩序的范围，缓和阶级冲突，是统治阶级经验长期积累的结果，法律权威的理想状态即“从人治转向法治”，发扬“法治”的平等性、明确性、普遍性和客观性的优点。 ?维护权力运行秩序

–权力是个人、集团或国家不管他人同意与否而贯彻自己意志或政策，以及控制、操纵或影响他人行为的能力，一旦无序运行势必危害社会和统治者自身利益，需要法律加以规范。 –专制社会的最高权力拥有者看似一切均可不受法律限制，实则他是作为一个阶级的的代表在进行专制统治；君主运用专制权力的条件是不能损害统治阶级的根本利益和超出社会容忍限度，由此需要以法律手段建立权力的运行秩序。 –现代民主政治社会强调一切权力属于人民，但权力的实际运行只能在少数人手中完成，容易带来弊端：一是专制主义这种权力异化现象可能出现，二是自由裁量权可能被滥用。这更需要法律来明确公民权利和自由，防范权力被滥用。

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21-2 法对秩序的维护作用（2） ?维护经济秩序

–法对经济秩序的维护体现为，使经济活动摆脱偶然性和任意性，获得稳定性和连续性。在商品经济社会，立法维护经济秩序日趋完备，体现在：

–1、法律保护财产所有权；2、对经济主体资格加以必要限制（例如公司法、法人资格）；3、调控经济活动（例如反不正当竞争法、财税金融法）；4、保障劳动者的生存条件。 ?维护正常的社会生活秩序

–1、确定权利义务界限，避免纠纷，包括a.由法律直接设定权利义务，b.由当事人依据法律自行设定权利义务（如契约），c.法律设立权威解释制度。2、以文明手段解决纠纷，以公力救济逐步取代私力救济，形成司法制度。3、对社会基本安全加以特殊维护，包括人身安全、财产安全、公共安全和国家安全，以刑法最为典型。 ?建立和维护国际政治经济新秩序

–当前需要建立和维护国际政治经济新秩序，法律既是各国在国际社会中彼此沟通交流和理解的基本手段和条件，也是它们在此过程中达成最低限度共识的基本形式，在反恐怖主义、以和平方式解决国际争端、自然资源保护全球化合作等方面，均应发挥其作用。

第二十二章 法与自由

22-1 自由的释义（1） ?自由的含义

–自由概念来自西方文化，罗马法之自由指“凡得以实现其意志之权力而不为法律所禁止者是为自由”。

–哲学上的自由含义：是对必然（客观规律）的认识和支配，包括a.对客观规律的认识，掌握客观规律则获得意志自由，b.对必然性的支配，顺应和运用规律来达到预期目的，实现思维与实践的统一。

–政治学与社会学上自由的含义：免于他人压迫或控制，能够自主安排自己行为，如密尔认为自由是免于他人或组织的权力控制，防范政府专横，但发展到马克思主义时期，自由应在彼此互助合作中得以实现。 –法学上自由的含义：指人的行为与法律的关系，因法律调整而使人民在政治和社会生活中的各种自由获得法律的表现形式，自由是法律上的权利，边界是不能从事法律所禁止的行为，如洛克、孟德斯鸠所言“自由是做法律所许可的一切事情的权利”（《论法的精神》上，1961：154）。

22-1 自由的释义（2） ?自由的实质

–1、从哲学、政治学与法学角度看自由，同一性在于自由是人与外界的一种自主状态或自为状态的关系；

–2、从各领域中自由的关联性看自由的实质，法律上的自由以权利为其表达形式，但无法另创超越现实的自由，须来自历史与现实要素和生产力发展状况，是人们认识社会和改进社会的结果。 ?自由的条件

–1、主体自身条件，a .从人类整体看，须正确处理人类认识能力的无限与具体个人的有限、以及与现有物质条件之间的关系；从个人自由看，该条件在于个人的认识能力（如受教育程

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度）。

–2、个人自由受制于社会关系状况的制约（如“睡桥洞”自由）。 ?自由对于人的价值

–对于人而言，有认为是否需要自由因人而异（如亚里士多德），有认为人“需要自由”且有“意志自由”（如康德）。通说认为自由意味着“人的自主”：

–1、自由是人的属性，是人的主体性的表现，否定它就是受奴役状态； –2、自由是人的自我意识的现实化，是人谋求生存与发展的主观能动性； –3、自由是人类发展的助动力，是人类自由与社会发展的保证。

22-2 法对自由的确认和保障（1） ?自由需要法律的确认和保障 –自由需要法律保障，因为对自由构成妨碍的条件需要法律排除，自由需要的条件需要法律确认，所以马克思说“法典就是人民自由的圣经”（《马恩全集》卷1，1995：176）。 –1、自由需要法律排除人们之间的相互强制与侵害； –2、自由需要法律排除主体自身对自由的滥用； –3、自由实现的条件需要法律确认和保障。 ?法律确认和保障自由的一般方式

–1、以权利义务方式设定自由的范围以及实现方式； –2、将责任与自由联结；

–3、设置国家权力及正当程序以提供救济。

22-2 法对自由的确认和保障（2） ?法律确认和保障自由的原则

–实现自由需要处理外在干预的问题，包括以下原则：

–1、每个人自由并存原则：法律确认的自由应当是所有社会成员的彼此共存、互不冲突的自由，因此法律在权利义务的设置上应保证每一成员平等享有相同权利、合理划分权利的边界，例如言论自由及其限度。

–2、消极自由之保障（非干预）原则：它意味着从约束中解脱，不被干预或控制，基本内容即排除对主体的干预，保证主体得以自主的外在条件。该原则始于启蒙思想反对封建专制的斗争，如密尔《论自由》，深刻影响资本主义早期的自由主义立法原则。

–3、公益干预原则：即为保护公共利益或促进重要的公共福利，可以构成对个人自由干预的授权，包括a. 当公共利益受到个人自由的侵害时，可以对个人自由施加干预（如有损公序良俗，或环保问题）；b. 当个人自由的行使妨碍重要公共福利的发展时，可以对个人自由施加干预（如政府征地）。

–4、积极自由之保障（有限干预）原则：即通过法律形式，促使被干预者在无法达成某事或忽视某事的情况下实现其自由（如强制戒毒、禁赌、驾驶安全保障之类）。

第二十三章 法与效率

23-1 效率的释义（1） ?效率的概念及其适用范围

–效率即价值的最大化，实现自然、社会和人文资源的优化配置，并根据预期目标对社会资源配置和利用的最终结果作出社会评价，大体包括三种情况：

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–1、资源配置上的效率：a. 效率是由人民大众的法律评价所得出的；b.效率原则是由社会主义初级阶段的社会性质和根本任务所决定的；c. 效率原则是由效率价值的属性所决定的；d. 效率原则是市场经济的必然规律和经济体制改革的必然要求；e. 坚持效率原则具有重要的理论意义和实践意义。

–2、收入分配上的效率：对人民创造出来的价值物进行分配时必须考虑什么方式才能有利协调各方利益，过去的分配原则实行庸俗的平均主义带来低效率，现在则以效率优先、兼顾公平的分配模式为主，最新发展则是二者同时并重。

–3、特定资源的配置和利用上的效率：以法律资源为例，指一切可以由法律界定和配置、具有法律意义和社会意义的价值物（如权利、义务、责任），尤其是“权力”作为法律资源应如何合理配置。因为权力作为法律资源，可以带来现实利益，降低交易费用，又因受社会各条件制约而稀缺。

23-1 效率的释义（2） ?效率与公平

–效率与公平经常处于紧张对立状态，有人认为不能舍弃公平谈效率（如罗尔斯《正义论》）；有人认为效率是较高的价值，在发展社会财富方面应居于公平之前（先考虑蛋糕做大，再考虑蛋糕均分）。

–效率与公平的关系：1、以效率为标准配置社会资源，将促进经济增长和增加社会财富总量，才有可能实现高层次的公平即共同富裕；2、效率绝对化却又会带来两极分化的各种社会问题，进而从根本上损害效率的实现。3、因此，必须在效率与公平之间扩大二者之间的适应性、缩小二者的矛盾性。

–在良好制度和机制下，可以实现效率与公平的协调：1、在良好的社会制度下，效率和公平本质上是统一的；2、正确的效率观实质上蕴涵着对多投入多收益的社会评价，同样存在社会公平因素；3、效率是以自由而公平的竞争为前提的。

23-2 法对效率的促进作用 ?法对效率的促进作用

–1、确认和维护人权，调动人的积极性，促进生产力进步； –2、承认并保障人的物质利益，鼓励人为物质利益而奋斗；

?利益是人们企求满足的一种要求、愿望或期待，追求利益是人类最一般最基础的心理特征和行为规律，承认和保护人们的利益应当成为法律确认和保护的内容；但在利益追逐过程中必然产生对立和摩擦，需要法律进行协调。

–3、确认和保护产权关系，鼓励人为效益目的占有、使用或转让/交换财产；

–4、确认、保护、创造最有效率的经济运行模式，使之更有效地推动社会生产力的快速发展；

–5、承认和保护知识产权，解放和发展科学技术； –6、实施制度创新，减少交易费用。

第二十四章 法与正义

24-1 正义的释义（1） ?正义的各种概念

–1、意味着各得其所，如《国法大全》的正义观；

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–2、意味着一种对等的回报，如古训以其之道还其身、报复主义的刑罚理论；

–3、是一种形式上的平等，如比利时法学家佩雷尔曼认为它意味着某种平等，属于同一范围或阶层的人同样对待；

–4、是某种自然的、从而也是理想的关系，如古希腊时期关于自由民和奴隶的自然安排；或资产阶级关于自由平等博爱的理想认识；

–5、指法治或合法性，如英国金斯伯格认为其核心是消除任意性、发展合法性，正义的历史就是寻求法律正义；

–6、指一种公正的体制，如美国庞德、罗尔斯认为它意味着一种对于关系的调整和对行为的安排的体制。

–7、马克思主义认为，正义是主观和客观的统一，流变与不变的统一，一致与不一致的统一，但存在其作为文明社会的底线，现代社会即建立在共同的价值/正义底线之上的，即尊重人的尊严，基本内容即人权。

24-1 正义的释义（2） ?正义的种类

–1、从主体看，分为个人正义和社会正义，前者指个人及其在特殊环境中的行动，后者指社会基本制度及其规则的合理性和公正性。

–2、从正义发生和实现的领域看，分为道德正义、经济正义、政治正义、法律正义。 –3、从正义与主体利益关系看，分为实体正义和形式正义。 ?正义在法律生活中的作用

–1、对法律有积极的评价和推动作用：被纳入法源的一部分，填补法律的空白，纠正法律的失误，成为法律解释的标准。

–2、对法律的进化有极大的推动作用：A.推动了法律精神的进化； B.促进了法律地位的提高；C.推动了法律内部结构的完善；D.提高了法律的实效。

24-2 法对正义的实现作用（1） ?法促进和保障分配正义

–每个社会需要正义原则，指导社会适当地分配利益和负担，迄今出现过五种分配原则：无差别分配、按优点分配、按劳分配、按需分配、按身份分配。 –法在实现分配正义方面，主要为把指导分配的正义原则法律化、制度化为具体权利和义务，实现对资源、社会合作的利益和负担进行权威性的公正分配。 ?法促进和保障诉讼正义

–利益冲突引起法律纠纷，需要和平方式解决，需要公正解决，主要标志是无偏见地适用公开的规则，包括：1、司法独立；2、回避制度；3、审判公开；4、权利平等；5、合乎情理；6、案件的审理应及时高效；7、应有上诉和申诉制度；8、律师自由。

24-2 法对正义的实现作用（2） ?法促进和保障社会正义

–社会正义是社会体制或社会基本结构的正义，即分配基本权利和义务的经济制度、政治制度和法律制度，包括两方面，一是实体上的各种资源、利益和负担分配正义，二是形式上的冲突解决正义。

–法律对其意义体现在：通过法律规定以提高其确定性和规范性程度，保障公民公平参与竞争的社会环境，为公民参与社会竞争的能力提供必要的社会保障。

–用法律推进社会正义需要适当的限制条件：1、尊重法律的道德性原则；2、法律的有效性

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原则；3、权利原则（特别是财产权）的保障。 ?法促进和保障国际正义

–国际关系的法律化是现代社会的产物，法律应在以下方面促进国际正义：1、促进国际平等、废除殖民主义；2、国际交往平等进行；3、和平解决国际纠纷；4、合理分配国际自然资源分配和发展的不均衡性；5、制止国际犯罪行为。

第二十五章 法与人权

25-1 人权的概念 ?人权的含义

–人权是人的价值的社会承认，是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准，分为应有的人权、法定的人权、实有的人权。 –人权史经过观念的时期与制度的时期，经历了自由本位与生存权本位阶段，我国人权制度以人民的生存权为基本人权。

–我国宪法自1954年就强调基本权利，否定特权制度和奴役制度，体现为以下特征：1、对人的不可或缺性；2、不可取代性；3、不可转让性；4、基本权利的稳定性；5、基本权利的母体性；6、基本权利的共似性。 ?人权的价值

–1、人权是人的利益的度量分界；

–2、人权是人关于公共权力评价的道德标准； –3、人权是人和人和谐相处的共同尺度。

25-2 中国的人权纲领与人权事业 ?中国的社会主义人权纲领 –人权主体的普遍性； –人权内容的广泛性； –人权的公平性；

–人权理想与现实的统一性；

–人权标准的原则性与宽容性的统一； –人权的国际性。 ?中国人权事业的发展

–我国宪法2004年规定“国家尊重和保障人权”，体现为以下五方面的根本性转变： –对待人权的态度变化； –人权主体观的转换； –对人权体系的发展；

–对人权标准和价值的更新； –人权救济方面的进步。

25-3 法对人权的保护作用 ?人权的国内法保护

–人权的宪政保障：以宪法确认和保障人权，约束和限制公权力；

–人权的立法保护：一是实质上的保护，规定法定人权的内容和范围；二是程序上的保护，进行有效司法；

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